15 de enero de 2020

Dentro del abundante cúmulo de sentencias (y condenas) sobre error vicio en la contratación de swaps algunas de ellas son particularmente interesante. La STS 222/2018, de 17 de abril de 2018 [ponente: Francisco Marín Castán] (ECLI: ES:TS:2018:1283) es una de ellas.

En este caso cinco sociedades contrataron con Banco Santander diversos swaps realizando los  test de conveniencia MIFID el mismo día de la firma de los contratos, o unos pocos días antes. Todos los test ofrecieron iguales resultados: (i) antigüedad de las empresas inferior a un año; (ii) volumen de negocios inferior a 500.000 euros; (iii) antigüedad como cliente del banco inferior a un año; (iv) falta de especialistas o departamento especializado en instrumentos y mercados financieros; (v) falta de familiaridad con servicios, operaciones e instrumentos financieros; y (vi) no opera, o no han operado en los últimos cinco años, con instrumentos financieros.

Las sociedades suscribieron un documento de «cláusulas adicionales» donde manifestaban

[1] Que «cada una de las partes manifiesta que no ha sido asesorada por la otra parte sobre la conveniencia de realizar esta Operación y que actúa sobre la base de sus propias estimaciones y cálculos de riesgo»;

[2] Que «el cliente declara que ha sido informado por Banco Santander del riesgo que asume en la realización de esta operación, atendiendo al instrumento financiero sobre el que recae y que, una vez realizado su propio análisis, decide formalizarla»; y, en fin,

[3] Que «[e]l Cliente declara que ha sido informado por Banco Santander de que la realización de esta operación NO es conveniente ni adecuada para él, atendiendo a sus conocimientos y experiencia sobre el producto o instrumento financiero de la misma, lo cual el Cliente reconoce y asume, y declara, asimismo, que, a pesar de ello, decide formalizar la presente operación a su solicitud y por su propia iniciativa».

Tras el segundo año de vigencia del contrato, el Banco Santander giró a los clientes diversas liquidaciones negativas individuales y estos impugnaron judicialmente la validez de los contratos.

En primera instancia se dictó estimó íntegramente la demanda y, consiguientemente, se declaró la nulidad de todos los contratos de permuta financiera. La sentencia de apelación, por el contrario, estimó el recurso interpuesto por Banco Santander y, revocando la sentencia de instancia, desestimó la demanda formulada por las sociedades actoras. El Tribunal Supremo estimó el recurso de los clientes casando la sentencia de apelación y confirmando íntegramente la sentencia de instancia. 

En lo que aquí ahora interesa, conviene destacar que la sentencia examinada manifiesta respecto de la advertencia de inidoneidad formulada por la entidad sobre la contratación del swap 

[1] Que dicho documento, suscrito por los clientes, es «estereotipado y predispuesto por el banco» lo que parece teñir el parecer el Tribunal sobre su bondad. Con todo, esta circunstancia, no merece un juicio negativo ya que ni su carácter repetitivo y sin variación con las cinco clientes (esto es, su naturaleza estándar que se permite por el art. 79 bis 7 III LMV), ni su (más que probable) predisposición por la entidad, desmerecen su valor como instrumento informativo. Circunstancia esta última que, en definitiva, es la que dota de sentido al deber legal de que la entidad financiera efectúe en su caso dicha manifestación de inoportunidad. Por supuesto, otra cosa resultaría si el legislador hubiera optado por establecer como consecuencia normativa de dicho juicio negativo una consecuencia más severa como, por ejemplo, podría ser la prohibición de contratar o la adopción de medidas reforzadas de información (p.e.: la exigencia de un asesoramiento independiente para contratar, etc.). Pero este no es el caso.

[2] La sentencia recrimina al Banco Santander que en la advertencia manifieste que se «daba por facilitada la información (…sobre el «riesgo que asume en la realización de esta operación, atendiendo al instrumento financiero sobre el que recae»…), pero sin especificar en qué había consistido esta». Valoración que resulta sencillo compartir ya que no parece aceptable que el cumplimiento de ese deber de advertencia se limite a la expresión de un juicio negativo sin expresar los motivos concretos que llevan al mismo. De la misma forma que cuando la advertencia consista en la imposibilidad de evaluar la conveniencia de la operación por falta de datos sea lógico exigir que se identifiquen los datos que, requeridos, no se facilitaron por el cliente, en el caso de que el juicio sea negativo con más razón deberá identificarse la información que posee la entidad y sobre la que fundamenta su conclusión.

[3] De lo anterior se deduce que esa advertencia efectuada por la entidad de crédito financiera a las clientes es simplemente el parecer que la entidad manifiesta a la luz de los datos que le fueron facilitados y, coincidiendo con la sentencia, resulta evidente que no constituye un puerto seguro («salvoconducto») para la entidad de tal forma que, una vez realizada, exime de responsabilidad a la entidad «para eludir el cumplimiento de (…sus…) estrictos deberes legales» de información.

En efecto, dicha advertencia no sana los defectos informativos producidos al no facilitar información adecuada y suficiente al cliente para que adopte una decisión fundada. Bajo esta perspectiva dicha advertencia de la entidad sólo es una pieza informativa más a la que tiene derecho el cliente (art. 79 bis.7 II LMV). Pero su efectiva realización en ningún caso sustituye la estricta observancia del resto de la información que debe facilitar la entidad («deber de informar»). Con otras palabras, y ante la ausencia de una prohibición normativa de contratar caso de alcanzarse un juicio negativo, es el cliente quien debe estar informado y es él a quien le corresponde adoptar la decisión. Acción ésta que, se convendrá, no puede adoptarse con el debido «conocimiento de causa» si se pretende sustituir la información «completa y adecuada» sobre el instrumento o la operación por una simple advertencia no motivada de la entidad financiera acerca de que la «realización de esta operación NO es conveniente ni adecuada para él».

[4] La sentencia contiene un voto particular del magistrado D. A. Salas Carceller quien sostiene que la firma de la comunicación en la que la entidad les manifiesta que, a su juicio, la suscripción del swap no les convenía atendiendo a sus conocimientos y experiencia, no puede provocar el error vicio «mucho menos un error excusable (…) porque se contrata algo que, según se sostiene ahora, no se sabía en realidad lo que era y respecto de lo que la otra parte está advirtiendo a las demandantes que no le resultaba conveniente». En definitiva, dicho magistrado considera, a la luz de la doctrina del Tribunal sobre el error vicio, que «no merece la protección jurídica pretendida quien contrata en las condiciones en que lo hicieron las demandantes, siendo conscientes de que el producto no era conveniente para ellas».

En nuestro parecer, sin embargo, cabe formular un reparo a esta última conclusión ya que la formulación de dicha advertencia por la entidad no provoca que los clientes sean «conscientes de que el producto no era conveniente para ellas». Serán conscientes, eso sí, de que en opinión de esa concreta entidad financiera dicho producto o servicio no es conveniente, pero nada más. Por otra parte, y en segundo término, también es claro que la omisión del test de idoneidad por la entidad no debe abrir la puerta al error vicio ya que, en definitiva, su ausencia sólo debe incidir en el ámbito del asesoramiento incorrecto, es decir: en el ámbito de la responsabilidad del contrato de asesoramiento, y no necesariamente en la esfera del error del cliente. Realmente es la falta de práctica del test de conveniencia o su práctica incorrecta, seguida de la contratación del producto la que provoca un déficit informativo propio (la falta de información sobre el juicio de la entidad) que, siguiendo la doctrina de la STS (pleno) 840/2013, de 20 de enero de 2014 [ponente: Ignacio Sancho Gargallo] (ECLI: ES:TS:2014:354), puede llegar a comportar la presunción de que el cliente sufrió un error vicio en dicha contratación.

Por el contrario, cuando la entidad practicó el test de conveniencia y comunicó al cliente su opinión negativa, debidamente razonada, no cabe apreciar ningún déficit informativo por lo que, en este ámbito, es del todo razonable aceptar que no cabe achacarle ningún incumplimiento de esa naturaleza. Al contrario, la entidad cumplió adecuadamente con su obligación de informarse al practicar dicho test y, tras evaluarlo y comunicar su parecer al cliente, también es llano que satisface debidamente la exigencia legal de trasladar su parecer al cliente.

[5] También resulta evidente que una vez concluida por la entidad su parecer negativo, y trasladado este al cliente, la normativa no imponía (ni impone actualmente) una prohibición de contratar como si ocurre, sin embargo, cuando la entidad no obtenga la información suficiente del test de idoneidad para recomendarle el instrumento financiero que mejor le convenga al cliente.

(I.F.M.)