COMENTARIOS A LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA SOBRE IRPH CAJAS

Luis Rodríguez Vega

Sumario

I. CONTEXTO

II. LOS TIPOS DE REFERENCIA

III. PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA.

IV. SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA:

a) APARTADO (A) DE LA SEGUNDA CUESTIÓN.

b) APARTADOS (B) Y (C) DE LA SEGUNDA CUESTIÓN.

V TERCERA CUESTIÓN PLANTEADA:

a) La nulidad de la cláusula.

b) El carácter abusivo de la cláusula.

c) La subsistencia del contrato y el interés supletorio.

VI. Conclusión

I. CONTEXTO.

En su sentencia 3 de marzo de 2020 (C 125/18, asunto Gómez del Moral) el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) contesta a la cuestión planteada por un Juzgado de Primera Instancia de Barcelona, en el marco de un litigio entre “el Sr. Marc Gómez del Moral Guasch y Bankia, S. A., en relación con la cláusula relativa al tipo de interés variable y remuneratorio recogida en el contrato de préstamo hipotecario celebrado entre ambas partes”.

La sentencia resume los hechos relevantes de la siguiente forma:

(19) El 19 de julio de 2001 el Sr. Gómez del Moral Guasch suscribió con la entidad de crédito de la que Bankia trae causa un contrato de préstamo hipotecario por importe de 132.222,66 euros para financiar la adquisición de una vivienda.

(20) La cláusula tercera bis de ese contrato, titulada «Tipo de interés variable», dispone que el tipo de interés que debe pagar el consumidor variará en función del IRPH de las cajas de ahorros (en lo sucesivo, «cláusula controvertida»). La cláusula controvertida es del siguiente tenor:

«El tipo de interés pactado se determinará por períodos semestrales, contados desde la fecha de firma del contrato, siendo durante el primer semestre el que figura en el apartado de la cláusula financiera tercera. Para semestres sucesivos, el tipo a aplicar será el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para adquisición de vivienda libre, de Cajas de Ahorro, vigente en el momento de la revisión, que el Banco de España publica oficial y periódicamente en el B.O.E. para los préstamos hipotecarios a tipo variable destinados a la adquisición de vivienda, [redondeado] por exceso a un cuarto de punto porcentual, incrementado en 0,25 puntos porcentuales [sic].»

(21) El Sr. Gómez del Moral Guasch presentó una demanda ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 38 de Barcelona, solicitando en particular la declaración de nulidad de la citada cláusula por ser supuestamente abusiva.

II. LOS TIPOS DE REFERENCIA.

En un contrato de préstamo, el tipo de interés será el que libremente establezcan las partes. Aunque rija el principio de libertad de pacto, el legislador estableció la posibilidad de que el Ministerio de Economía, a través del Banco de España, publicara unos tipos oficiales de referencia para que las entidades bancarias pudieran aplicar a los préstamos a interés variable que suscribieran con sus clientes. La finalidad de esta medida de publicación de tipos oficiales era «proteger los legítimos intereses de la clientela activa y pasiva de las entidades de crédito y sin perjuicio de la libertad de contratación». Por lo tanto, las partes pueden pactar libremente los intereses, pero si se remiten a estos tipos oficiales, su definición, su publicación y su control corresponden al Banco de España.

III. PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA.

El Tribunal de Justicia (28) reformula la primera cuestión para “dar una respuesta útil al juzgado remitente”, y considerar que el juzgado “pide que se dilucide si el artículo 1, apartado 2, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que queda fuera del ámbito de aplicación de esa misma Directiva la cláusula de un contrato de préstamo hipotecario celebrado entre un consumidor y un profesional que prevé que el tipo de interés aplicable al préstamo se base en uno de los índices de referencia oficiales establecidos por la normativa nacional y que las entidades de crédito pueden aplicar a los préstamos hipotecarios”.

El Tribunal de Justicia, como no podría ser de otra forma,  contesta a la cuestión planteada por el juez nacional, tal y como ha sido reformulada, de la siguiente forma:

1) El artículo 1, apartado 2, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que sí está comprendida en el ámbito de aplicación de esa misma Directiva la cláusula de un contrato de préstamo hipotecario celebrado entre un consumidor y un profesional que estipule que el tipo de interés aplicable al préstamo se base en uno de los índices de referencia oficiales establecidos por la normativa nacional y que las entidades de crédito pueden aplicar a los préstamos hipotecarios, cuando esa normativa no establezca ni la aplicación imperativa del índice en cuestión con independencia de la elección de las partes en el contrato ni su aplicación supletoria en el supuesto de que las partes no hayan pactado otra cosa.

Tanto la doctrina legal que emana del TS (sentencia del Tribunal Supremo (TS) núm. 669/2017, ECLI: ES:TS:2017:4308), como el tribunal de apelación de Barcelona (sección 15ª de la Audiencia Provincial del Barcelona, desde su sentencia 10/2017, de 15 de enero, ECLI: ES:APB:2017:12913) y del que dependía el juez que plantea la cuestión, mantenían desde mucho antes, que las cláusulas por las que se establecía el IRPH son condiciones generales de contratación, que definen un elemento esencial de contrato, cuya transparencia, formal y material, ha de controlarse por los tribunales nacionales.

IV. SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA.

a) APARTADO (A) DE LA SEGUNDA CUESTIÓN.

 En la primera parte de esta cuestión, nuevamente el juez parte de una posición jurisprudencial superada en el derecho nacional, como tiene que recordarle el propio Tribunal de Justicia (FJ 41).

Como se ocupa de explicar el TS en su sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo (ECLI:ES:TS:2013:1916, caso cláusula suelo, fundamento núm. 195), es cierto que el Tribunal Supremo en las SSTS 401/2010, de 1 de julio (ECLI:ES:TS:2010:6031); 663/2010, de 4 de noviembre (ECLI:ES:TS:2010:6062); y 861/2010, de 29 de diciembre (ECLI:ES:TS:2010:7551), apuntó, “más o menos obiter dicta, la posibilidad de control de contenido de condiciones generales cláusulas referidas al objeto principal del contrato”. Pero esa línea jurisprudencial “fue cegada en la  sentencia 406/2012, de 18 de junio, (ECLI:ES:TS:2012:5966), que entendió que el control de contenido que puede llevarse a cabo en orden al posible carácter abusivo de la cláusula, no se extiende al del equilibrio de las "contraprestaciones" -que identifica con el objeto principal del contrato- a las que se refería la LCU en el artículo 10.1.c en su redacción originaria, de tal forma que no cabe un control de precio”.

El TJUE reformula la cuestión que el juez nacional había formulado de la siguiente forma (FJ 38):

<<(38) (…) el juzgado remitente pide que se dilucide si la Directiva 93/13, y en particular su artículo 8, debe interpretarse en el sentido de que se opone a que los tribunales de un Estado miembro apliquen el artículo 4, apartado 2, de dicha Directiva con el fin de no examinar el carácter eventualmente abusivo de una cláusula contractual redactada de forma clara y comprensible y que se refiere al objeto principal del contrato cuando la segunda de las disposiciones citadas no ha sido transpuesta al ordenamiento jurídico de ese Estado miembro>>.

Lógicamente el TJUE contesta, algo ya conocido, que:

<<La Directiva 93/13, y en particular sus artículos 4, apartado 2, y 8, debe interpretarse en el sentido de que los tribunales de un Estado miembro están obligados a examinar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual que se refiere al objeto principal del contrato, con independencia de la transposición del artículo 4, apartado 2, de dicha Directiva al ordenamiento jurídico de ese Estado miembro>>.

b) APARTADOS (B) Y (C) DE LA SEGUNDA CUESTIÓN

El TJUE, en su apartado (48), resume las cuestiones planteadas de la siguiente forma:

<<(48) el juzgado remitente pide sustancialmente que se dilucide si la Directiva 93/13, y en particular sus artículos 4, apartado 2, y 5, debe interpretarse en el sentido de que, para cumplir con la exigencia de transparencia de una cláusula contractual que, en el marco de un contrato de préstamo hipotecario, fija un tipo de interés variable cuyo modo de cálculo se considera que resulta complejo para el consumidor medio, el profesional debe comunicar al consumidor de que se trate información sobre el método de cálculo del índice en que se basa el cálculo del mencionado tipo de interés y sobre la evolución de tal índice en el pasado y cómo podría evolucionar en un futuro>>.

En primer lugar, el TJUE destaca la importancia de que el consumidor, antes de celebrar el contrato, disponga de la información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de la celebración del contrato:

<<(49) tiene una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de la celebración del contrato. En función, principalmente, de esa información el consumidor decide si desea quedar vinculado contractualmente adhiriéndose a las condiciones redactadas de antemano por el profesional>>.

Las condiciones contractuales han de redactarse de forma sencilla, de manera que sean fácilmente comprensibles para el consumidor, pero además, éste ha de estar en condiciones de entender sus consecuencias contractuales, el alcance de sus obligaciones, tanto desde un punto de vista jurídico como económico.

Eso significa, en nuestro caso y referido a la cláusula de intereses variables de un préstamo hipotecario, que, además de ser comprensible gramaticalmente, el prestatario disponga de información que para un consumidor medio sea suficiente para entender el alcance de dicha cláusula. En este sentido el Tribunal de Justicia afirma que:

<<51. Así pues, por lo que se refiere a una cláusula que, en el marco de un contrato de préstamo hipotecario, estipule la retribución del correspondiente préstamo mediante intereses que se calculan según un tipo variable, la referida exigencia se ha de entender como la obligación no solo de que la cláusula considerada sea comprensible para el consumidor en un plano formal y gramatical, sino también de que posibilite que el consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, esté en condiciones de comprender el funcionamiento concreto del modo de cálculo de dicho tipo de interés y de valorar así, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de tal cláusula sobre sus obligaciones financieras>>.

Corresponde exclusivamente al juez nacional valorar si el prestatario, antes de celebrar el contrato, dispone de la información que, a un consumidor medio, le permitiría comprender en funcionamiento del método de cálculo del interés que tendrá que pagar y la carga financiera de las obligaciones que estaría asumiendo. Creo que es importante destacar que el TJUE se refiere a dos figuras diferentes, primero, al consumidor real y concreto que recibe la oferta y está en disposición de aceptarla, y, segundo, al consumidor medio.

En mi opinión, el Tribunal de Justicia, desde la protección que le dispensa la directiva 93/13/CEE, no exige que el consumidor real y concreto, es decir, la persona que ha celebrado el contrato (el consumidor contratante), haya entendido la cláusula o el método de cálculo del interés. Ese análisis concreto correspondería hacerlo en una acción sobre la validez del consentimiento de consumidor contratante. El análisis que corresponde hacer en una acción individual sobre nulidad de condiciones generales no se trata de un análisis subjetivo sino objetivo. Por eso el Tribunal introduce la figura del consumidor medio. Lo que exige el TJUE es que la cláusula sea compresible para un consumidor medio, tanto desde el punto de vista gramatical, como desde el punto de vista de la información a su disposición. No se trata de valorar sí el consumidor-contratante ha entendido la cláusula (valoración subjetiva), sino si el consumidor-contratante ha dispuesto de la información necesaria para asegurar que un consumidor medio la hubiera entendido (valoración objetiva).

Sobre cuál es esa información, el Tribunal hace unas consideraciones de tipo general y otras relacionadas con la cláusula discutida. En primer lugar, el Tribunal recuerda que esa concreta valoración corresponde al juez nacional, no al Tribunal de Justicia. En segundo lugar, que para hacer esa valoración el juez remitente ha de tener presente todos los hechos pertinentes, entre los que se encuentran la publicidad y la información proporcionada por el banco.

<<52. Dado que la competencia del Tribunal de Justicia comprende exclusivamente la interpretación de las disposiciones del Derecho de la Unión, en este caso de la Directiva 93/13 (…), corresponde solo al órgano judicial remitente llevar a cabo las comprobaciones necesarias a este respecto, a la vista de todos los elementos de hecho pertinentes, entre los que figuran la publicidad y la información proporcionadas por el prestamista en el marco de la negociación de un contrato de préstamo (…) Más concretamente, incumbe al juez nacional, al tener en cuenta el conjunto de circunstancias que rodearon la celebración del contrato, verificar que, en el asunto de que se trate, se hubieran comunicado al consumidor todos los elementos que pueden incidir en el alcance de su compromiso, permitiéndole evaluar, en particular, el coste total de su préstamo. Desempeñan un papel decisivo en tal apreciación, por una parte, la cuestión de si las cláusulas están redactadas de forma clara y comprensible, de manera que permitan a un consumidor medio, según se ha descrito a este en el apartado 51 de la presente sentencia, evaluar tal coste y, por otra parte, la falta de mención en el contrato de préstamo de la información que se considere esencial a la vista de la naturaleza de los bienes o de los servicios que son objeto de dicho contrato>>.

En relación a una cláusula concreta en la que se establece un interés variable en relación a un índice de referencia oficial:

<<(53) es pertinente a efectos de tal análisis la circunstancia de que los elementos principales relativos al cálculo del IRPH de las cajas de ahorros resultaban fácilmente asequibles a cualquier persona que tuviera intención de contratar un préstamo hipotecario, puesto que figuraban en la Circular 8/1990, publicada a su vez en el Boletín Oficial del Estado. Esta circunstancia permitía a un consumidor razonablemente atento y perspicaz comprender que el referido índice se calculaba según el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para adquisición de vivienda, incluyendo así los diferenciales y gastos aplicados por tales entidades, y que, en el contrato de préstamo hipotecario en cuestión, ese índice se redondeaba por exceso a un cuarto de punto porcentual, incrementado en el 0,25 %>>.

En segundo lugar, el Tribunal añade que el juez remitente deberá comprobar si el banco cumplió las obligaciones de información que le imponía la normativa nacional:

<<(54) según la normativa nacional vigente en la fecha de celebración del contrato sobre el que versa el litigio principal, las entidades de crédito estuvieran obligadas a informar a los consumidores de cuál había sido la evolución del IRPH de las cajas de ahorros durante los dos años naturales anteriores a la celebración de los contratos de préstamo y del último valor disponible. Tal información también puede dar al consumidor una indicación objetiva sobre las consecuencias económicas que se derivan de la aplicación de dicho índice y constituyen un término útil de comparación entre el cálculo del tipo de interés variable basado en el IRPH de las cajas de ahorros y otras fórmulas de cálculo del tipo de interés.

(55) Por consiguiente, el juzgado remitente deberá comprobar si en el contexto de la celebración del contrato sobre el que versa el litigio principal Bankia cumplió efectivamente con todas las obligaciones de información establecidas por la normativa nacional>>.

Respeto de dicha obligaciones normativas conviene hacer algunas aclaraciones. En primer lugar, la Circular 5/1994, de 22 de julio, a entidades de crédito, sobre modificación de la circular 8/1990, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela, hoy derogada, establecía en su Anexo VII los elementos mínimos que contendrán los folletos sobre los préstamos hipotecarios a que se refiere el artículo 1 de la Orden del Ministerio de la Presidencia de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios (hoy también derogada). Entre estos elementos mínimos, concretamente sobre el tipo de interés, la Circular disponía que el folleto debía contener el “índice o tipo de referencia, en préstamos a interés variable (identificación del índice o tipo, especificando si se trata o no de un índice de referencia oficial; último valor disponible y evolución durante, al menos, los dos últimos años naturales)”.

Por su parte, la mencionada Orden 5 de mayo de 1994 (redacción dada por orden de Orden de 27 de octubre de 1995) establecía que:

<<1. La presente Orden será de aplicación obligatoria a la actividad de las entidades de crédito, de las entidades aseguradoras y de otras entidades financieras, relacionada con la concesión de préstamos con garantía hipotecaria, cuando concurran simultáneamente las siguientes circunstancias:

1.º Que se trate de un préstamo hipotecario y la hipoteca recaiga sobre una vivienda.

2.º Que el prestatario sea persona física.

3.º Que el importe del préstamo solicitado sea igual o inferior a 25.000.000 de pesetas, o su equivalente en divisas>>.

En su art. 3 la Orden 5 de mayo de 1994 añadía que:

<<1. Las entidades de crédito deberán obligatoriamente informar a quienes soliciten préstamos hipotecarios sujetos a esta Orden mediante la entrega de un folleto cuyo contenido mínimo será el establecido en el anexo I de esta norma>>.

En su anexo primero, incluía la misma exigencia que la prevista en la citada Circular. Por lo tanto, hay que aclarar que esa obligación normativa solo se refería a los préstamos que reunían las condiciones previstas en el art. 1 de la citada Orden. Es decir, préstamos de importe igual o inferior a 25.000.000 ptas. (lo que es equivalente a 150.253 euros), por encima de esa cifra no era obligatorio la entrega del folleto informativo.

La citada Orden Ministerial, fue derogada por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, que en sus arts. 21 y 22 incluye la obligación de ofrecer información precontractual a través de lo que se llama Ficha de Información Precontractual (FIPRE) y, una vez obtenida información del cliente, a través de la Ficha de Información Personalizada (FIPER). Pues bien, entre aquellos requisitos, curiosamente, ha desparecido el relativo a la evolución del tipo de interés de referencia ofrecido por el banco, que tampoco aparece en el art. 14 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario.

En resumen, según la normativa citada, la obligación de incluir en el folleto informativo correspondiente la evolución del tipo de referencia ofrecido, solo era exigible en préstamos inferiores a 150.253 euros, pero después del  29 de abril de 2012, fecha de derogación de la citada Orden de 1994, sencillamente no era exigible en ningún caso.

Llama la atención que el Tribunal de Justicia parezca dar una especial relevancia a una mera alegación del Estado español durante la tramitación de la cuestión prejudicial, que en nuestro ordenamiento no tiene ni la extensión ni el alcance que parece atribuirle. El Abogado General en el apartado (103) sus conclusiones afirmó que:

<<103. Aunque el Gobierno español está de acuerdo con el hecho de que la información facilitada al consumidor por la entidad bancaria debe efectivamente contener una explicación suficiente no solo en relación con los elementos que componen el índice de referencia elegido, sino también con la evolución en el pasado de dicho índice, considera que el requisito de informar al consumidor sobre el funcionamiento concreto del índice de referencia, es decir, su método exacto de cálculo, no es útil en la medida en que la fórmula matemática aplicable haría que la información resultase menos comprensible y, en consecuencia, menos transparente para el consumidor>>.

Por lo tanto, aunque corresponde al juez nacional, valorando todas las circunstancias concurrentes, determinar si el consumidor disponía de la información necesaria, en los términos explicados, si partimos de las preguntas remitidas y de sus contestaciones, podemos delimitar las obligaciones del banco. El banco no tenía la obligación de explicar cómo se formaba el índice de referencia, ya que un consumidor medio podría acceder fácilmente a dicha información, ni tenía que hacer proyecciones sobre cómo podrían actuar los diferentes índices en el futuro. En palabras del Abogado General (114) “es importante no confundir la exigencia de transparencia de cláusulas contractuales impuesta por dicha Directiva, cuya finalidad es permitir al consumidor medio evaluar las consecuencias económicas de su préstamo, con la obligación de asesoramiento, que no recoge la citada Directiva”.

Por eso el Tribunal de Justicia (FJ 53) se remite al apartado 123 de las conclusiones del Abogado General en el que dice que:

<<En consecuencia, no cabe exigir al banco que ofrezca diferentes índices de referencia a los consumidores. En efecto, la obligación de información a que se refiere la jurisprudencia del Tribunal de Justicia no es una obligación de asesoramiento y, por lo tanto, no implica en absoluto que la entidad bancaria deba emplear u ofrecer al consumidor diferentes índices oficiales>>

Por último, un dato que creo especialmente relevante es que la Circular 5/1994, de 22 de julio (norma sexta bis) obligaba al Banco de España a dar una difusión adecuada a estos índices que, en todo caso, se publicaban mensualmente, en el Boletín Oficial del Estado. Este dato es especialmente relevante, ya que cualquier consumidor medio tendría un fácil acceso a la evolución de los diferentes índices, bien mediante la información difundida por el Banco de España, bien mediante la publicación mensual de esos índices en el BOE.

En su epígrafe (73.3) el Tribunal resume dichas condiciones y contesta la cuestión diciendo que: 

<<3) La Directiva 93/13, y en particular sus artículos 4, apartado 2, y 5, debe interpretarse en el sentido de que, para cumplir con la exigencia de transparencia de una cláusula contractual que fija un tipo de interés variable en un contrato de préstamo hipotecario, dicha cláusula no solo debe ser comprensible en un plano formal y gramatical, sino también permitir que el consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, esté en condiciones de comprender el funcionamiento concreto del modo de cálculo del referido tipo de interés y de valorar así, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de dicha cláusula sobre sus obligaciones financieras. Constituyen elementos especialmente pertinentes para la valoración que el juez nacional debe efectuar a este respecto, por un lado, la circunstancia de que los elementos principales relativos al cálculo del mencionado tipo de interés resulten fácilmente asequibles a cualquier persona que tenga intención de contratar un préstamo hipotecario, dada la publicación del modo de cálculo de dicho tipo de interés, y, por otro lado, el suministro de información sobre la evolución en el pasado del índice en que se basa el cálculo de ese mismo tipo de interés>>.

IV. TERCERA CUESTIÓN PLANTEADA

El Tribunal reformula la cuestión de la siguiente forma:

<<(57) Mediante su tercera cuestión prejudicial, el juzgado remitente pide sustancialmente que se dilucide si los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, en caso de declaración de nulidad de una cláusula contractual abusiva que fija un índice de referencia para el cálculo de los intereses variables de un préstamo, y en defecto de pacto en contrario entre las partes, el juez nacional sustituya tal índice por un índice legal o imponga al prestatario la obligación de devolver el capital prestado en los plazos estipulados sin el abono de intereses>>.

El Tribunal recuerda cual es la regla general en la materia, según la cual el juez nacional ha de declarar la nulidad de la cláusula (FJ 58) y abstener de integrar el contrato con normas supletorias (FJ 59). Sin embargo, el tribunal matiza que cuando el contrato no pueda subsistir sin la cláusula anulada, lo que conforme el art. 6.1 Directiva, obligaría al juez a anular el contrato, el juez puede integrar el mismo si dicha nulidad puede acarrear consecuencias perjudiciales para el consumidor. La regla general lo que quiere sancionar es al predisponente (FJ 60), no al consumidor, por lo que hay que evitar que el consumidor sea perjudicado por la declaración de nulidad.

Así lo explica en su fundamento 61:

<<No obstante, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que, en una situación en la que un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor no puede subsistir tras la supresión de una cláusula abusiva, el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 no se opone a que el juez nacional, en aplicación de principios del Derecho de los contratos, suprima la cláusula abusiva sustituyéndola por una disposición supletoria de Derecho nacional en aquellos casos en que la declaración de nulidad de la cláusula abusiva obligue al juez a anular el contrato en su totalidad, quedando expuesto así el consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales, que representen para este una penalización>>.

El Tribunal descarta anular el contrato, ya que implicaría que el consumidor tuviera que devolver el capital prestado de forma inmediata, perdiendo su derecho al plazo: 

<<(63) En efecto, en el caso de un contrato de préstamo, tal anulación tendría en principio el efecto de hacer inmediatamente exigible el pago del importe del préstamo pendiente de devolución, en una cuantía que puede exceder de la capacidad económica del consumidor, y, por esa razón, penalizaría a este más que al prestamista, a quien, como consecuencia, no se disuadiría de insertar cláusulas de ese tipo en los contratos que ofrezca>>.

Por lo tanto, el juez nacional ha de hacer tres comprobaciones sucesivas. Primero, la validez de la cláusula. Segundo, que en el caso que sea nula, que el contrato no pueda subsistir sin la clausulas, y tercero, si la aplicación del indice  IRPH Entidades, al que se refiere a la DA 15º de la ley 14/2013,  tiene carácter subsidiario. Así lo dice en su fundamento 66:

<<(…) en el supuesto de que el juzgado remitente constatara, en primer lugar, el carácter abusivo de la cláusula controvertida; en segundo lugar, que el contrato de préstamo hipotecario sobre el que versa el litigio principal no podría sobrevivir sin tal cláusula, y, en tercer lugar, que debido a la anulación del contrato el demandante en el litigio principal quedaría expuesto a consecuencias especialmente perjudiciales, podría reemplazar la cláusula controvertida por el índice sustitutivo contemplado en la Ley 14/2013, siempre que pueda considerarse que con arreglo al Derecho nacional el referido índice tiene carácter supletorio>>.

a) La nulidad de la cláusula

Es importante tener presente que la falta de trasparencia de la cláusula no implica de por sí su nulidad, sino únicamente que el juez pueda comprobar si la misma es abusiva. Si una vez analizadas las circunstancias del caso, el juez nacional estima que la cláusula no es trasparente, ha de comprobar si la misma es abusiva. Se trata de dos juicios diferentes, ya que la cláusula puede no ser transparente, pero no ser abusiva, como ha explicado la sección 15 de la AP de Barcelona en su sentencia 137/2018, de 5 de marzo, con un voto particular del autor de este comentario (ECLI: ES:APB:2018:1759).

El art. 6.1 de la Directiva (art. 86 RDLeg 1/2007) sanciona con la nulidad las cláusulas abusivas, y el art. 3.1 (art. 82.1 RD Leg 1/2007) define las cláusulas abusivas como aquellas que “pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato”. Ahora bien, el art. 4.1 (art. 80.1 c RD Leg. 1/2007) excepciona de la posibilidad de apreciar del carácter abusivo a aquellas cláusulas que se refieran “a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra”. Sin embargo, supedita esa excepción a que estas últimas se redacten de “manera clara y comprensible”. Por lo tanto, las cláusulas esenciales, pueden ser valoradas como abusivas si no superan el test de transparencia, pero la falta de trasparencia no es, por si misma, causa de nulidad según la Directiva.

En el hipotético, y como he explicado negado supuesto, que el legislador nacional no hubiera traspuesto de forma correcta el art. 4.2 de la Directiva, esa falta sería irrelevante, ya que la nulidad de la cláusula no deriva de la falta de transparencia, sino de su carácter abusivo. En definitiva, nada debe impedir al juez nacional analizar si la cláusula, esencial  y no trasparente, es abusiva.

El TJUE en el asunto Andriciuc (C‑186/16, EU:C:2017:703) dice al respecto lo siguiente (apartado 43) que:

“las cláusulas contempladas en esa disposición (las que definen el precio) sólo quedan eximidas de la apreciación de su carácter abusivo en la medida en que el órgano jurisdiccional competente considere, tras un examen del caso concreto, que fueron redactadas por el profesional de manera clara y comprensible (sentencia de 3 de junio de 2010, Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, C‑484/08, EU:C:2010:309, apartado 32).”

En ese mismo sentido ya se había pronunciado el TJUE en sentencia 26 de enero de 2017 (C‑421/14, asunto Banco Primus):

<<62. En segundo lugar, debe recordarse que, según el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13, las cláusulas que se refieran a la definición del objeto principal del contrato o a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarle como contrapartida, por otra —cláusulas comprendidas en el ámbito regulado por esta Directiva—, sólo quedan exentas de la apreciación sobre su carácter abusivo cuando el tribunal nacional competente estime, tras un examen caso por caso, que han sido redactadas por el profesional de manera clara y comprensible (véanse, en este sentido, las sentencias de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C‑26/13, EU:C:2014:282, apartado 41, y de 9 de julio de 2015, Bucura, C‑348/14, EU:C:2015:447, apartado 50)>>.

Asumiendo esta doctrina el Tribunal Supremo sentencia 171/2017, de 9 de marzo (ECLI:ES:TS:2017:788) en su fundamento jurídico segundo, apartado 2º, dice lo siguiente:

<<Esta sentencia 241/2013, de 9 de mayo, recoge la doctrina jurisprudencial sobre el control de transparencia aplicada a la cláusula suelo. Doctrina que ha sido corroborada por las sentencias 464/2014, de 8 de septiembre; 138/2015, de 24 de marzo; 139/2015, de 25 de marzo; 222/2015, de 29 de abril, y 705/2015, de 23 de diciembre.

 Conforme a esta jurisprudencia, el control de transparencia tiene su justificación en el art. 4.2 de la Directiva 93/13, según el cual el control de contenido no puede referirse «a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible». Esto es, cabe el control de abusividad de una cláusula relativa al precio y a la contraprestación si no es transparente>>

Así pues, la falta de trasparencia de una clausula esencial es la puerta que permite al juez analizar su eventual carácter abusivo, que, repito, es un juicio diferente, que no cabe confundir con el primero, que es su presupuesto.

b) El carácter abusivo de la cláusula.

Una condición general es abusiva, según el art. 3.1 Directiva 93/13/CEE, cuando, “pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato”.

Esa valoración ha de hacerse en el momento en el que se suscribe el contrato. Como establecen el art. 4.1 Directiva y el art. 82.3 RDL 1/2007 “el carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa”

En ese momento el juez ha de valorar, por una parte, si la cláusula es contraria a la buena fe y, por otra, si introduce un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes.

En un caso como el analizado, en el que la cláusula impugnada determina el índice de referencia para fijar el tipo de interés a pagar, el desequilibrio consistiría en que, a la fecha de la celebración del contrato, ese índice sea gravemente perjudicial para el consumidor. Si esa valoración ha de hacerse en el momento de la celebración del contrato, no puede hacerse en función de la evolución futura del índice pactado, ya que el banco no tiene ninguna capacidad en influir decisivamente en su determinación y lógicamente no conoce su futura evolución. En este análisis, resultan muy importantes las consideraciones del Abogado General a las que se remite en su fundamento 57 el TJUE en su sentencia de 20 de septiembre de 2017 (ECLI:  EU:C:2017:703, asunto  Andriciuc, C-186/16). Pero es que además, hay que tener en cuenta, que se trata de índices oficiales, fijados por la institución de supervisión, el Banco de España, y elaborados bajo su control. En definitiva, para valorar el desequilibrio no podemos tener en cuenta la evolución futura de los diversos índices, ya que ninguna de las partes podía preverla, por lo que podía beneficiar o perjudicar al banco o al consumidor.

En segundo lugar, es realmente difícil decir que la elección de uno de los tipos de referencia en ese momento es contraria a la buena fe, ya que se trataba de uno de los seis tipos de referencia elaborados por el Banco de España, en cumplimiento de un encargo del legislador. Para ello, lo único que se me ocurre, es que tendría que probarse que en ese momento el banco o la caja de ahorros tenía una información relevante sobre la inminente evolución de los tipos de interés, que maliciosamente ocultó al consumidor-prestatario, y cuyos efectos se mostraron en la ejecución del contrato. En tal supuesto, la cláusula hubiera sido introducida en contra de lo que exigiría la buena fe, ya que de haber compartido esa información relevante con el consumidor se podría presumir que éste, en una situación de equilibrio, no la hubiera aceptado.

c) La subsistencia del contrato y el interés supletorio.

En el caso que el juez considere que la cláusula es nula, ha de comprobar si el contrato puede subsistir sin ella. Es decir, si el préstamo puede resultar gratuito. Tanto el art. 1755 CC como el art. 314 CCo prevén que los préstamos no devengarán interés si no se hubiere pactado, añadiendo que en el caso de los préstamos mercantiles, como sin duda son los bancarios, el pacto ha de constar por escrito. Así pues, existen préstamos gratuitos y onerosos, en los primeros, la causa del contrato es la mera liberalidad del prestamista (art. 1274 CC), mientras que en los onerosos será el interés que el prestatario se compromete a pagar. Creo que nadie discutiría que los préstamos bancarios son siempre onerosos. Si anulamos la cláusula que fija el interés retributivo, el contrato pierde su causa y no puede subsistir. No podemos convertir un préstamo oneroso en otro gratuito sin transmutar su causa, ya que se trata de uno de los elementos esenciales del contrato. Por lo tanto, si queremos mantener la vigencia del contrato hemos de sustituir el índice de referencia nulo, por el IRPH Entidades con el diferencial previsto en la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, en su disposición adicional decimoquinta, prevista de forma supletoria en defecto de pacto de las partes.

VI. CONCLUSIÓN.

La sección 15º de la Audiencia Provincial de Barcelona, en una primera sentencia núm. 634/2020, de 24 de abril (Recurso núm. 1557/2019), que ha reiterado en otras similares, ha considerado unánimemente, que la cláusula de referencia del IRPH Caja es trasparente, pero aun en la hipótesis rechazada que no lo fuera, tampoco sería abusiva ya que la cláusula, a la fecha de la firma del contrato, no era perjudicial para el consumidor y la entidad de crédito no había actuado de mala fe.

6 de mayo de 2020