12 de octubre de 2020

STS, Sala de lo Civil, núm. 442/2020, de 20 de julio, recurso: 37/2018. Ponente: Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo

Incumplimiento de la obligación de recompra 

El 17 de octubre de 2007, Feliciano y Amanda adquirieron a través de Bankpime, 41 bonos FERGO AISA de un valor total de 41.000 €. El documento principal tenía un anverso, con las condiciones particulares y un reverso con las condiciones generales. Por dificultades económicas, la entidad emisora del bono fue declarada en concurso de acreedores. Feliciano y Amanda presentaron una demanda contra Caixabank, sucesora del negocio de Bankpime. 

Concretamente el reverso contiene unas condiciones generales, seguidas por el siguiente título: CONTRATO DE COMPRAVENTA CON PACTO DE RECOMPRA DE ACTIVOS FINANCIEROS NEGOCIADOS EN MERCADOS ORGANIZADOS 

Además, la primera condición general afirma lo siguiente: "La operación de compraventa con pacto de recompra de activos financieros se regirá por las condiciones particulares del anverso y por las siguientes condiciones generales: 1. En la Fecha Valor, el Banco, venderá al Titular dichos activos financieros por el precio indicado en el Efectivo de compra, y en la fecha de Recompra,  estará obligado a recomprar y el Titular a revender la totalidad de dichos activos financieros por el precio indicado en el Efectivo de Recompra. En ningún caso el Banco se hallará obligado a recomprar los activos financieros en fecha distinta a la pactada inicialmente". El anverso del contrato sí que identifica perfectamente la Fecha valor, los activos financieros objeto del contrato y el precio efectivo de compra. Y conforme a estos datos, se verificó la venta de estos bonos. Pero no aparece en el anverso, ni en ningún otro documento, una referencia a la “Fecha de Recompra” ni el “precio Efectivo de Recompra”. En principio, la fecha y el precio de recompra, serían necesarias para que pudiera surgir la obligación por parte del banco de recomprar, pues expresamente se afirma que el banco no estará obligado a recomprar los activos financieros en fecha distinta a la pactada inicialmente. 

Así las cosas,  cabría concluir que no podía imputarse al banco el incumplimiento de una obligación de recompra, sobre la base de lo transcrito en el reverso del contrato, sino existía la fecha en que debía verificarse la recomprar y el precio fijado de antemano. Pero esta primera aproximación obvia que la cláusula que se esta interpretando, en la que se contiene una mención incompleta a la obligación de recompra fue predispuesta por Bankpime, y la confusión generada sobre los términos de la obligación de recompra, que están indeterminados, no puede beneficiar a quien hubiera ocasionado la oscuridad (art. 1288 CC). El encabezamiento del anverso daba a entender que se adquirían estos bonos con un pacto de recompra, lo que suponía una garantía de Bankpime de que los clientes recuperarían la cantidad invertida. Bajo esa premisa, la falta de mención al precio de recompra y la fecha, no debe operar en beneficio de quien predispuso las cláusulas contractuales, y por ello hay que entender que a falta de fecha, sería en todo caso el día del vencimiento y el precio, el abonado para la compra. Procede estimar la resolución del contrato de adquisición de los 41 bonos FERGO AISA y, como efecto consiguiente a dicha resolución, se ordena a Caixabank a pagar 39.109,09 € a los demandantes y, quienes a su vez deberán trasmitir al Caixabank los bonos y los eventuales rendimientos que hubiera obtenido durante su vigencia.” 

Fuente: Retrieved 12 October 2020, from http://www.rdmf.es/wp-content/uploads/2020/10/Sinopsis-STS-442-2020.pdf

(M.A.F.L.)

7 de septiembre de 2020

Se demandó a la entidad Bankia S.A., al entender que había incurrido en dolo al transmitir una información inexacta sobre su estado financiero en la salida a bolsa de sus acciones, lo que fue causa de error sobre la potencial rentabilidad de la inversión. Subsidiariamente ejercita una acción indemnizatoria, por el incumplimiento de las obligaciones de información. La SPI desestima la acción dirigida a la declaración de la nulidad de orden de compra de las acciones, al considerar que la información contenida en el folleto no pudo pasar desapercibida para la actora, dado su perfil profesional, y por ello el error no es excusable.

Sin embargo, la AP, establece que lo resuelto en la instancia pone de relieve que en el momento de la OPS se presentaron unas cuentas que no eran reflejo fiel de la situación contable y patrimonial de tal forma que el riesgo informado, cual representaba una posible pérdida de valor al cual se refiere la recuente, no era tal riesgo,  sino que realmente se trataba de un acontecimiento ya acaecido, pues en el momento que floreciera la realidad de la situación patrimonial encubierta en la oferta el valor de las acciones caería. Por tanto, en la oferta se transmitió una información que no respondía a la realidad. Los suscriptores adquirieron una idea errónea sobre la fortaleza de su inversión no estrictamente por falta o insuficiencia de información, sino por una información que no se ajustada a la realidad del valor patrimonial de la entidad en el momento de la oferta, en definitiva la información transmitida al contratar no era formalmente insuficiente o equívoca, era sustancialmente incierta, por ello el error causado no es consecuencia de un efecto posterior se trata de un mal latente en el mismo momento de la venta Por consiguiente, el suscriptor de las acciones, fue inducido a error esencial y excusable pues no podía ser superado ni siquiera con los conocimientos técnicos que la demandante pudiera aplicar con una diligencia mínima en el análisis de las mismas, por lo que la decisión de la demandante era ya consecuencia de un engaño en el momento de la suscripción.

Por tanto, la AP aordó estimar la demanda inicial y declaró la nulidad por error en el consentimiento de la orden de compra. Además, el TS confirmó la sentencia de la AP, inadmitiendo, mediante auto ATS 4468/2020, de 1 de julio, los recursos extraordinario de infracción procesal y casación interpuestos por Bankia.

      Para ver la Sentencia completa, pulse aquí.

Fuente: Nulidad de la orden de compra por información inveraz en el folleto (SAP Vitoria 28 diciembre 2017) - @RegFinanciera. (2020). Retrieved 7 September 2020, from http://www.rdmf.es/2020/09/nulidad-la-orden-compra-informacion-inveraz-folleto-sap-vitoria-28-diciembre-2017/

      (M.A.F.L.)

8 de junio de 2020

STS, Sala de lo Civil, núm. 31/2020, de 21 de enero, recurso: 2715/2016. Ponente: Excmo. Sr. D. José Luis Seoane Spiegelberg.

Se aplica el Principio de interpretación contra proferentem en la póliza de seguro.

 El actor (notario), tenía asegurado su responsabilidad civil y la infidelidad de sus empleados, por medio de póliza con vigencia desde el 1/06/2007 hasta el 31/05/2010. 

Además, tenía contratado al economista D. Fermín, como responsable de la dirección de la gestión contable de la notaría. Al recibir noticias a través de otra empleada de las irregularidades en la gestión contable y administrativa el demandante ordenó la elaboración de un informe económico a la Asesoría Álvarez Rouco, S.L., del que resultaban numerosas incorrecciones contables. 

En esta línea, el actor denunció a estos dos empleados, por apropiación de fondos y además se procedió al despido disciplinario de ambos trabajadores. 

La demanda prosperó hasta el TS el cual, fijó el principio de interpretación contra proferentem en la póliza de seguro:

 “En este concreto causal de casación se cuestiona la interpretación de la cláusula quinta del contrato de seguro la cual, en su fundamento de derecho tercero, acude a la interpretación literal de la póliza, pues bien, este tribunal parte de la base del razonamiento interpretativo en que la modalidad de infidelidad de los empleados cubre los siniestros producidos antes de la vigencia del seguro, con tal de que no se tuviese conocimiento de los mismos por parte del asegurado al tiempo de adhesión a la póliza colectiva. Corresponde ahora interpretar qué requisitos adicionales se exigen para quedar cubierto un siniestro de tal clase, tiene sentido que estén cubiertos los siniestros de los que tenga conocimiento por primera vez el asegurado durante la vigencia de la póliza, sustituyéndose la reclamación del tercero perjudicado por el descubrimiento de la deslealtad de los empleados infieles, pues en ambos supuestos puede el notario tomar constancia del siniestro objeto de cobertura y del daño patrimonial causado, en el primer caso, sufrido por un cliente de la notaría, y, en el segundo, padecido por el propio notario por la ilícita conducta de sus empleados. La consecuencia tardía de la comunicación del siniestro a la aseguradora, siempre que la deslealtad se hubiera descubierto durante la vigencia de la póliza, sólo produciría, en su caso, los eventuales efectos jurídicos derivados del art. 16 de la LCS, que no han sido alegados por las compañías interpeladas. Esta interpretación además es coherente con los actos posteriores de la compañía de seguros. De considerar la compañía que la interpretación correcta de la póliza sería la indicada por la sentencia de la Audiencia, rechazaría sin más el siniestro ante el dato objetivo de no haber recibido reclamación alguna del asegurado durante la vigencia de la póliza; lejos de ello Generalli se persona en el procedimiento criminal, durante la fase instructora, ulteriormente ante la Audiencia Provincial y con posterioridad en el recurso de casación interpuesto, ejercitando las acciones penal y civil dimanantes del delito cometido. Por otra parte, la técnica de las condiciones generales impuestas y predispuestas por las compañías determinan la vigencia de la interpretación contra proferentemconforme a la cual "la interpretación de las cláusulas oscuras de un contrato no deberá favorecer a la parte que hubiese ocasionado la oscuridad". 

La sala indica además que el notario tiene constancia efectiva de la deslealtad de sus empleados, cuando finalizan los informes ordenados, a los efectos de controlar el estado de sus cuentas (situación que se produce durante la vigencia del seguro).  Procede pues condenar a las compañías codemandadas a abonar al actor la cantidad objeto de condena en el proceso penal, en la concreta suma de 700.812,91 €. No obstante, procede aplicar la franquicia de los 40.000 € pactado y descontar las cantidades percibidas por el notario de sus empleados. Por consiguiente, con la particularidad expuesta, resulta la suma de 652.095,75 €. 

Fuente: “Regulación Financiera - Revista De Derecho Del Mercado Financiero.” @RegFinanciera, 7 June 2020, www.rdmf.es/.

 (M.A.F.L.)

1 de junio de 2020

(STJUE (Sala Cuarta), de 2 de abril de 2020, en el Asunto C‐500/18, que tiene por objeto una petición de decisión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 267 TFUE, por el Tribunal Especializado de Cluj, Rumanía.)

Calificación como consumidor y como cliente minorista: “Según la jurisprudencia del TJUE, el artículo 17, apartado 1, del Reglamento n.o 1215/2012 es aplicable cuando se cumplen 3 condiciones:

• Una parte contractual tiene la condición de consumidor que actúa en un contexto que puede considerarse ajeno a su actividad profesional.
• Se ha celebrado efectivamente el contrato entre dicho consumidor y el profesional.
• Este contrato pertenece a una de las categorías incluidas en el referido artículo 17.

Estos requisitos deben cumplirse de manera cumulativa. Además, es preciso recordar que el concepto de «consumidor» en el sentido de los artículos 17 y 18 del Reglamento n.o 1215/2012 debe interpretarse de forma restrictiva, y no con la situación subjetiva de dicha persona, ya que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras. Solo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido por dicho Reglamento. Esta protección concreta no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto es una actividad profesional. Por lo que atañe a contratos como los CFD celebrados entre una persona física y una sociedad financiera, el TJUE ha determinado que tales instrumentos financieros están comprendidos en el ámbito de aplicación de los artículos 17 a 19 del Reglamento n.o 1215/2012. 

Por otra parte, es preciso recordar que el artículo 17, apartado 1, de dicho Reglamento no exige un comportamiento particular por parte del consumidor en cumplimiento de un contrato celebrado para un uso ajeno a su actividad profesional. El TJUE dedujo de ello que factores como el valor de las operaciones efectuadas en virtud de contratos CFD, la importancia de los riesgos de pérdidas económicas que conlleva suscribir tales contratos, los eventuales conocimientos o experiencia de una persona en el sector de los instrumentos financieros o incluso su comportamiento activo en la realización de tales operaciones carecen, en principio, de pertinencia. 

Lo mismo puede decirse del hecho de que el consumidor haya realizado un elevado volumen de operaciones en un plazo de tiempo relativamente breve o de que haya invertido cuantiosas sumas en ellas. En cuanto a la pertinencia, es preciso recodar que la circunstancia de que una persona sea calificada de «cliente minorista», en el sentido de la última disposición, es por sí sola irrelevante, en principio, a efectos de la calificación de esta como «consumidor». En estas circunstancias, también carece de pertinencia la cuestión de si el concepto de «cliente minorista», debe interpretarse a la luz de los mismos criterios que son pertinentes para la interpretación del concepto de «consumidor»” 

Para ver la respuesta completa a las cuestiones prejudiciales, clique aquí.

Fuente: Redacción. “Contratar Un CFD No Determina per Se Dejar De Ser Consumidor (STJUE 2 Abril 2020).” @RegFinanciera, 29 May 2020, www.rdmf.es/2020/06/contrato-cfd-no-determina-per-se-dejar-consumidor-stjue-2-abril-2020/.

(M.A.F.L.)

25 de mayo de 2020

En la STS 168/2020 de 11 de marzo, D. Juan Enrique y Dña. Teodora, como prestatarios, y Abanca como prestamista, contrataron un préstamo con garantía hipotecaria a interés variable, pero con una limitación a la variabilidad del tipo de interés (suelo) del 6,50%. Es importante añadir que la finalidad del préstamo era obtener una licencia para conducir un taxi.

Los prestatarios presentaron demanda contra Abanca, en la que pretendían que se declarase la nulidad de la cláusula de limitación a la variabilidad del tipo de interés y se condenara a la entidad prestamista a la devolución de los importes indebidamente cobrados.

La SPI estimó la demanda y estimó que la cláusula litigiosa no superaba el control de incorporación. La AP confirmó que la cláusula tampoco superaba el control de incorporación. 

Referente al primer motivo de casación, la recurrente alega que el control de transparencia solamente es procedente en los contratos celebrados con consumidores (cualidad que no tenían los prestatarios, dada la finalidad empresarial del préstamo).

Aún así, el tribunal comenta: “Aunque es cierto que, interpretando la jurisprudencia reiterada de esta sala, en los contratos celebrados bajo condiciones generales de la contratación en los que los adherentes no son consumidores no resultan procedentes los controles de transparencia y abusividad, sino únicamente el control de incorporación”.

En este sentido, la AP no ha realizado un control de transparencia, puesto que es consciente de que los demandantes no son consumidores. La AP, considera que la cláusula no supera el control de incorporación porque los prestatarios no tuvieron oportunidad real de conocer su inclusión en el contrato y, por tanto, su mera existencia, por lo tanto, no supone hacer un control de transparencia, sino un control de incorporación, que es adecuado respecto de cualquier adherente, sea consumidor o profesional (se desestima el primer motivo).

Por lo que hace al segundo motivo de casación se denuncia la infracción de los arts. 5.5 y 7.b LCGC en la que la parte recurrente defiende que la jurisprudencia de esta sala limita el control de incorporación de las condiciones generales de la contratación a la constatación de la mera transparencia documental o gramatical. 

Sin embargo, en palabras textutales de la sala: “no es correcto afirmar, que la jurisprudencia de esta sala limite el control de incorporación a la comprensibilidad gramatical. Como declaramos en la sentencia 314/2018, para que una condición general de la contratación supere el control de incorporación debe tratarse de una cláusula con una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal y que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato. Es decir, junto al parámetro de la claridad y comprensibilidad, debe concurrir el requisito de la posibilidad de conocimiento, puesto que el control de inclusión es, fundamentalmente, un control de cognoscibilidad. Razones por las cuales este segundo motivo debe ser desestimado.”

Finalmente, en cuanto al tercer motivo de casación, alega que la sentencia recurrida, al declarar la nulidad de la cláusula suelo no ha obersvado el deber de  diligencia empleado por el adherente para conocer las consecuencias económicas y jurídicas de la limitación a la variabilidad del tipo de interés del préstamo. 

Según la sala, el motivo no ataca realmente la ratio decidendi de la sentencia, por lo tanto, no cabe, en consecuencia, impugnar razonamientos auxiliares, accesorios, secundarios u obiter dicta [expresiones incidentales] o, a mayor abundamiento, cuya hipotética eliminación no alteraría el camino lógico que conduce a la conclusión obtenida en el fallo. De tal forma (concluye la sala), el último motivo de casación debe seguir la misma suerte desestimatoria que los anteriores. 

Por lo tanto, vemos como la cláusula suelo debe superar el control de incorporación en no consumidores.

Fuente: Antonio Gutiérrez, Fernando Zunzunegui. “La Cláusula Suelo Debe Superar El Control De Incorporación En No Consumidores .” Regulación Financiera, 25 May 2020, www.rdmf.es/2020/05/la-clausula-suelo-superar-control-incorporacion-no-consumidores-sts-11-marzo-2020/.

(M.A.F.L.)

5 de mayo de 2020

En la STS, Sala de lo Civil, núm. 101/2020, de 12 de febrero, se discute sobre el siguiente objeto; Nulidad del vencimiento anticipado: El 7 de mayo de 2009, D. Benedicto solicitó un préstamo personal a interés fijo del 11,25% con NCG Banco S.A. por una cantidad de 18.000 €, a retornar en 12 años. Dña. Carlota actuó como fiadora solidaria. Cuando el préstamo presentaba un descubierto de más de 13 cuotas, el banco lo dio por vencido y presentó una solicitud de juicio monitorio contra el prestatario y la fiadora. Al haberse opuesto al requerimiento de pago, el banco presentó una demanda de juicio ordinario en ejercicio de las acciones de cumplimiento contractual y reclamación de cantidad. Los demandados alegaron la nulidad de las cláusulas contractuales, así como la de afianzamiento solidario. La SPI estimó íntegramente la demanda. La AP estimó en parte los recursos de los demandados y declaró la nulidad de las cláusulas. 

En el recurso de casación de la Sra. Carlota se denuncia que la sentencia recurrida yerra al considerar que el pacto de fianza solidaria fue negociado y no fue impuesto como una condición general de la contratación. Y que no tiene en cuenta que recae sobre el predisponente la carga de la prueba de que la cláusula controvertida no es una condición general. 

El segundo motivo de casación denuncia que las cláusulas de fianza solidaria y vencimiento anticipado no superan el control de transparencia, debido a que la fiadora no pudo ser consciente de sus posibles efectos y consecuencias. 

En relación con el primer motivo la sala destaca: “parece presuponer que, si la solidaridad de la fianza se hubiera incluido en el contrato como una condición particular sería válido, mientras que si se trata de una condición general de la contratación sería inválido per se. Sin embargo, ello no es así. El pacto de fianza accesorio de un préstamo, si está concertado por un consumidor, no es necesariamente nulo, sino que es susceptible de los controles de incorporación, transparencia y contenido propios de las cláusulas no negociadas en contratos concertados con consumidores.  Teniendo en cuenta la estrecha relación existente entre el contrato de crédito y la fianza en garantía de su ejecución, no puede negarse que la fianza está comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva" Por tanto, vemos que existe una dependencia funcional de la obligación accesoria respecto de la principal, debido a la finalidad de garantía de aquella. En este caso, la parte demandada no justifica el motivo por el que estima que la prestación de la fianza implicó la imposición de una garantía desproporcionada, y tampoco argumenta por qué la cláusula de afianzamiento solidario no supera los controles de incorporación y transparencia. 

Respecto de la fianza solidaria, lo importante para la transparencia de una cláusula como esta es que el fiador entienda su carga jurídica y económica, es decir, que sepa perfectamente que, si el deudor principal no paga, responderá en sus mismas condiciones y el acreedor podrá dirigirse contra él por la totalidad de la deuda. En esta línea, la SPI consideran que la cláusula redactada es fácilmente comprensible y que la fiadora era co-prestataria solidaria con el otro demandado en otros dos préstamos con garantía hipotecaria, por lo que no podía desconocer la función de la fianza solidaria. Por tanto, no cabe apreciar falta de transparencia en la cláusula relativa a la solidaridad en la fianza. 

En el tercer motivo de casación se denuncia falta de reciprocidad. La decisión de la Sala: “No existe falta de reciprocidad porque, habida cuenta que el banco ya ha cumplido su obligación y solo los deudores tienen pendiente de cumplimiento la suya, la cláusula que obliga a informar sobre la solvencia únicamente tiene sentido respecto de quien aún es deudor, no respecto del que nada adeuda. Además en este caso, ha quedado probado que, antes de interponerse la demanda, la entidad prestamista comunicó tanto al prestatario como a la fiadora el incumplimiento y el saldo deudor resultante y reclamó extrajudicialmente su pago. Por lo que, como la parte acreedora ha optado por el cumplimiento forzoso del contrato y no por su resolución, deberá condenarse solidariamente al pago de 1298,68 € de capital y la cantidad que, resulte de restar a la cantidad liquidada el 15 de marzo de 2013, en concepto de intereses ordinarios vencidos, el ajuste de cálculo sobre 365 días en vez de 360; más el interés remuneratorio pactado, calculado igualmente conforme al año natural”  

Fuente: “La Nulidad Del Vencimiento Anticipado También Afecta Al Afianzamiento Solidario De Préstamos Personales (STS 12 Febrero 2020).” Regulación Financiera, 4 May 2020, www.rdmf.es/wp-content/uploads/2020/04/Sinopsis-STS-101_2020.pdf.

(M.A.F.L.)

27 abril de 2020 

Don Paulino (demandante) reclamaba el pago de 280.071 €.  Se basaba en su acreditada minusvalía del 88% debido a su poca visión y altos niveles de sordera y analfabetismo en el que solicitaba, a través de la demanda, la nulidad de concretos contratos por vicio en el consentimiento. Este vicio era atribuible a la operación del banco consistente en inducir a Don Paulino a adherirse a dos pólizas de crédito por importes distintos, así como a 4 órdenes de compra de bonos subordinados.

La parte demandada alegó caducidad de la acción del demandado y consideró que no había vicio alguno del consentimiento ya que el demandante comprendía completamente el producto contractado al ser asesorada por un tercero.

En PI se estimó parcialmente la demanda y declaró la nulidad de las dos pólizas de crédito y de las cuatro órdenes de compra de bonos subordinados. La AP estimó el recurso interpuesto revocando la SPI en el sentido de desestimar la demanda. 

En la STS de 20 de noviembre de 2019, el  TS consideró que no constaban los ya comentados test de idoneidad o conveniencia y que los bonos eran productos financieros complejos respecto de los cuales el demandante necesitaba más información financiera de la que se había proporcionado ya que no era suficiente la aportada por su acompañante a pesar de haber conseguido un patrimonio extenso. Según interpretación del tribunal, el demandante no era un cliente experto.

Además, el banco tenia el deber de extremar la información ofrecida, verificando que era un producto que reunía las características más acordes con el perfil del cliente. En este sentido, la falta de realización de los test supone una presunción de la falta de conocimiento suficiente del cliente que se agrava cuando el demandante acredita su grado de minusvalía y alfabetismo.

Finalmente, el TS considera (en contra del recurrente que lo establece como un producto financiero complejo) que una póliza de crédito no es un producto complejo sino que es un instrumento financiero habitual y de fácil comprensión ya que la prenda es simplemente una garantía más del cumplimiento de las obligaciones similar a un aval. En este sentido, considera que no hay vicio en el consentimiento.

Fuente: Redacción. “El TS Resalta La Obligación De Información y Evaluación Del Cliente No Experto. (STS 20 Noviembre 2019).” FinReg, 25 Apr. 2020, www.rdmf.es/2020/04/ts-resalta-la-obligacion-informacion-evaluacion-del-cliente-no-experto-sts-20-noviembre-2019/.

(M.A.F.L.)

25 de abril de 2020  

Por primera vez la sala primera del TS declara la nulidad por abusiva de la cláusula de vencimiento anticipado en préstamos de carácter personal. La doctrina general consolidada en la Sentencia 463/2019 de 11 de septiembre,  establece que la redacción del vencimiento anticipado no es nula per se, sino que la nulidad es debida a los términos en que ha sido redactado. Para no considerarse abusiva debe establecer la trascendencia del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del préstamo.

En este sentido, una cláusula que habilita el vencimiento anticipado por el quebrantamiento de un solo plazo, incluso parcial y sobre obligaciones secundarias debe ser declarada como abusiva.

Cabe diferenciarlo los préstamos hipotecarios de los préstamos personales ya que, en estos últimos, la eliminación de la cláusula de vencimiento anticipado fijada como abusiva no implica la continuidad del contrato. Esto tiene como principal consecuencia que en estos casos no sea adecuado la aplicación de manera complementaria de una norma de derecho nacional si el contrato no pueda continuar y su nulidad sea negativa para el consumidor.

En dicha demanda, a aparte de utilizar la clausula de vencimiento anticipado para solicitar la condena al pago del total de la deuda, también se alegó el artículo 1124 CC y se realizaron unas acciones de cumplimiento contractual y reclamación de cantidad. Por tanto, al optar (los acreedores) por el cumplimiento forzoso u obligado del contrato y no por su finalización, se ha de condenar de manera solidaria a los demandados al pago de las cantidades adeudas con sus respectivos intereses remuneratorios

Para finalizar, la sala saca a luz la doctrina establecida en la sentencia 56/2020 de 27 de enero en la que se abría la posibilidad de incluir en un solo contrato tanto el préstamo como la fianza. En este caso, la recurrente no justifica la razón por la que considera que la prestación de la fianza supuso la imposición de una garantía desproporcionada, y ni siquiera argumenta por qué la cláusula de afianzamiento solidario no supera los controles de incorporación y transparencia.

La sala, en breve, notificará tres sentencias más sobre el mismo tema

Fuente: Jurídicas, Noticias. “El Supremo Aborda Por Primera Vez La Nulidad Por Abusiva De La Cláusula De Vencimiento Anticipado En Préstamos Personales · Noticias Jurídicas.” Noticias Jurídicas, Noticias Jurídicas, 14 Feb. 2020, noticias.juridicas.com/actualidad/noticias/14892-el-supremo-aborda-por-primera-vez-la-nulidad-por-abusiva-de-la-clausula-de-vencimiento-anticipado-en-prestamos-personales/.

(M.A.F.L.)

14 de abril de 2020

El núcleo del presente litigio (STS 52/2020) es un cliente de Cajas Rurales Unidas SCC, el cual solicita mediante demanda judicial, la nulidad de un préstamo hipotecario por considerar varias clausulas como abusivas. Concretamente, las cláusulas referentes a los a los intereses ordinarios de tipo variable (por estimar que contenía una “cláusula suelo”) otra relativa a los intereses moratorios que regulaba las comisiones que podía percibir Cajas Rurales.

La SPI desestimó la solicitud relativa a los intereses ordinarios, pero estimó la abusividad de la cláusula que establecía el interés de demora. La AP desestimó el recurso de apelación de los demandantes. 

En casación, los demandantes consideraron violación del artículo 93 de la CE en relación con el artículo 6 de la Directiva 93/13 por inaplicación del derecho comunitario europeo y de la Jurisprudencia del TJUE y de la Sala Primera del TS respecto a la exigencia de que el Juez aprecie (incluso de oficio), la presencia de cláusulas abusivas en contratos formalizados con consumidores y usuarios por referirse a cuestiones de orden público “tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello”.

Además, cabe recordar que la tutela del consumidor goza de preferencia respecto a cualquier otra cuestión sobre plazos o procedimientos con el único límite de amparar los principios de audiencia y contradicción.

Por tanto, aquí, según la resolución del TS (STS 23 de enero de 2020), el problema no radica en si el juez puede o no declarar de oficio la nulidad de una cláusula no negociada en un contrato celebrado con un consumidor, o si lo puede hacer también en un juicio ordinario, sino cuál debe ser la naturaleza y alcance de tal actuación. Según el TS, la apreciación de oficio de la nulidad de una cláusula no negociada en un contrato celebrado con un consumidor puede realizarse en cualquier procedimiento judicial siempre que la validez y eficacia de esa cláusula sea relevante para solucionar las reclamaciones de las distintas partes, aunque el consumidor no lo haya solicitado de forma expresa

En la sentencia 267/2017, de 4 de mayo, el TS consideró que el tribunal de apelación debió pronunciarse sobre la abusividad de la cláusula, “en cuanto que constituía un presupuesto de la pretensión contenida en la reconvención, cuya estimación era objeto de apelación”.  

Sin embargo, la pretensión del demandante es impugnar la validez de unas cláusulas no negociadas de un contrato de préstamo hipotecario. Por tanto, no es requisito esencial para solucionar su reclamación valorar si la cláusula de vencimiento anticipado es o no abusiva ya que se trata de cláusulas completamente independientes entre sí. Dicho esto, es inadmisible proclamar la vulneración de la CE, de la Directiva comunitaria y del ordenamiento jurídico interno. Como conclusión el TS terminó desestimando el recurso de casación interpuesto.

Fuente: Redacción. “El Juez No Puede Apreciar De Oficio La Abusividad De Una Cláusula Completamente Independiente De Las Cláusulas Impugnadas En La Demanda (STS 23 Enero 2020).” FinReg, 30 Mar. 2020, www.rdmf.es/2020/04/juez-no-puede-apreciar-oficio-la-abusividad-una-clausula-completamente-independiente-las-clausulas-impugnadas-la-demanda-sts-23-enero-2020/.

(M.A.F.L.)

9 de abril de 2020

El artículo 14 de la Directiva 2008/48/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2008, relativo a los contratos de crédito al consumo, reconoce el derecho de desistimiento del consumidor en estos contratos.

El apartado primero de aquel precepto establece que este desistimiento deberá ejercerse en un plazo de 14 días y que se iniciará (i) en la fecha de suscripción del contrato de crédito, o bien (ii) en la fecha en que el consumidor reciba las condiciones contractuales y la información recogida en el artículo 10, si esa fecha fuera posterior.

Este artículo 10 de la Directiva establece la necesidad de que el consumidor reciba un ejemplar del contrato de crédito con el contenido mínimo que fija el propia precepto y, entre el que se incluye, «la existencia o ausencia de derecho de desistimiento y el plazo y demás condiciones para ejercerlo, incluida la información relativa a la obligación del consumidor de pagar el capital utilizado y los intereses de conformidad con el artículo 14, apartado 3, letra b), y el importe del interés diario» [artículo 10.2.p)].

En nuestra Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo, el precepto que reconoce el derecho de desistimiento es el artículo 28, y el deber de hacer constar este derecho en el contrato de crédito al consumo aparece en el artículo 16.2.p).

La STJUE (Sala Sexta) 26 marzo 2020, asunto C-66/19, Kreissparkasse Saarlouis (ECLI:EU:C:2020:242) , resolviendo la cuestión prejudicial planteada por un Tribunal alemán, considera contrario al Derecho comunitario que, en un contrato de crédito al consumo, el momento de inicio del plazo de desistimiento se fije por remisión a una disposición legal nacional que, a su vez, remite a otras disposiciones nacionales.

El Tribunal de Justicia alude en primer lugar a la importancia que tiene el derecho de desistimiento en los contratos de crédito al consumo y señala que entre la información que debe especificarse de forma clara y concisa en un contrato de crédito al consumo, figura el modo de computar el plazo de desistimiento. En palabras del Tribunal:

 «Habida cuenta de la importancia del derecho de desistimiento para la protección del consumidor, la información sobre este derecho reviste, para dicho consumidor, una importancia fundamental. Para poder aprovechar plenamente esta información, el consumidor debe conocer previamente las condiciones, el plazo y el procedimiento para el ejercicio del derecho de desistimiento» [Marginal 39].

Y, en segundo término, el Tribunal sostiene que no se pone en conocimiento del consumidor de forma clara y concisa el plazo y demás condiciones para el ejercicio del derecho de desistimiento, cuando el contrato de crédito al consumo, para conocer si se ha iniciado el plazo para ejercer tal derecho, remite a una disposición nacional que, a su vez, remite a otras disposiciones del Derecho del Estado miembro (en este caso, Alemania).

«[C]uando un contrato celebrado con un consumidor remite a determinadas disposiciones de Derecho nacional en relación con información cuya mención se exige en virtud del artículo 10 de la Directiva 2008/48, el consumidor no puede, sobre la base del contrato, determinar el alcance de su declaración contractual, controlar si, de conformidad con dicha disposición, figuran en el contrato que ha celebrado todos los datos exigidos ni, a fortiori, comprobar si el plazo de desistimiento del que pueda disponer se ha iniciado para él [Marginal 44]. […] Así pues, no basta la mera remisión efectuada en las condiciones generales de un contrato a una disposición legal o reglamentaria que establezca los derechos y obligaciones de las partes [Marginal 47]. […] Por lo tanto, en una situación como la del litigio principal, procede declarar que la remisión hecha en el contrato controvertido a las disposiciones legales nacionales, en los términos contemplados […], de poner en conocimiento del consumidor, de forma clara y concisa, el plazo y demás condiciones para ejercer el derecho de desistimiento, de conformidad con el artículo 10, apartado 2, letra p), de la Directiva 2008/48» [Marginal 48].

(J.C.C.)

8 de abril de 2020

En la STC 31/2019, de 28 de febrero el demandante denunció la vulneración del artículo 24.1 CE (tutela judicial efectiva) debido a que se muestra opuesto a controlar la abusividad de las cláusulas del préstamo hipotecario.

El TC excluyó la posibilidad de que la demandante pudiera haber cometido algún tipo de error procesal por no haber agotado la vía judicial ordinaria. Además, reitero la doctrina de que una selección irrazonable y arbitraria de la norma que es aplicable al proceso infringe el derecho fundamental del artículo 24.1 CE.

También hace énfasis (en interpretación de la directiva 93/13/CEE) en que es incuestionable que “las cláusulas cuyo eventual carácter abusivo no haya sido aún examinado en un anterior control judicial del contrato controvertido concluido con la adopción de una resolución con fuerza de cosa juzgada, deben ser conocidas por el juez nacional, bien a instancia de parte o de oficio” 

Por tanto, niega la preclusión del plazo para denunciar tales cláusulas. En esta línea, indica que “no consta en ningún apartado del auto despachando la ejecución que se haya producido un examen del clausulado contractual”.

Tras una serie de razonamientos (puede leerlos  aquí) acaba concluyendo que el órgano judicial no tuvo en cuenta el derecho fundamental del artículo 24.1 CE debido a una selección irrazonable y arbitraria de la norma aplicable así como de su injustificada contestación sobre la existencia de un control de la cláusula previo a la denuncia.

Fuente: Redacción. “La Vulneración De La Tutela Judicial Efectiva Ante La Inexistencia De Control Judicial De Las Cláusulas Abusivas (STC 24 Febrero 2020).” FinReg, 6 Apr. 2020, www.rdmf.es/2020/04/la-vulneracion-la-tutela-judicial-efectiva-ante-la-inexistencia-control-judicial-las-clausulas-abusivas-stc-24-febrero-2020/.

(M.A.F.L.)

4 de abril de 2020

La actual Sentencia del TS 105/2020, de 19 de febrero, confirma la doctrina sobre intereses moratorios aplicables a los préstamos personales.

En el presente caso objeto de litigio, Caja Rural otorgó un préstamo al consumo por una cuantía de 25.000€. En el contrato se estableció una duración de 7 años desde la formalización; el interés, durante los 2 primeros años, era del 7,5%, y, a partir de éste y hasta el final del contrato, Euribor más dos puntos (con un mínimo del 5,75% y un máximo del 15%) pactando un interés de demora del 17,50%.

En este sentido, la jurisprudencia del TS se consolida respecto el carácter abusivo de las cláusulas de intereses de demora de los préstamos personales destinados al consumo, (STS 265/2015, de 22 de abril), en palabras textuales considera, “abusivo un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado en un préstamo personal“.

La consideración del carácter abusivo de tales intereses implica la aplicación únicamente del interés remuneratorio.

Dicho esto, cabe hacer una diferenciación entre el préstamo personal y el hipotecario (intereses moratorios y cláusula de vencimiento).

El interés moratorio en el préstamo personal es abusivo si sobrepasa el remuneratorio más 2 puntos. En el préstamo hipotecario antes era el mismo tratamiento, sin embrago, desde la entrada en vigor de Ley 5/2019, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, en su artículo 25, se determina como intereses moratorios el interés remuneratorio más 3 puntos, sin que pueda influir el interés moratorio convenido.

Fuente: “¿Cuándo Son Abusivos Los Intereses Moratorios De Un Préstamo Personal?” Navas & Cusi Abogados, 31 Mar. 2020, www.navascusi.com/cuando-son-abusivos-intereses-moratorios-de-prestamo-personal/.

(M.A.F.L.)

31 de marzo de 2020

Con la Sentencia nº498/2019  la Audiencia Provincial de Girona ha declarado firme la condena a Bankinter a indemnizar a un cliente por la contratación de 2 permutas financieras (Clip Bankinter).

La sección 2 confirmó que Bankinter no había ofrecido información clara, detallada y concisa respecto a los contratos de swap suscritos por un cliente autónomo que se dedicaba a dirigir una empresa familiar cuya actividad principal era a la comercialización de pintura industrial.

Se debe hacer mención a la cláusula que se incluye dentro de los contratos Swap, la cual establece que el cliente ha recibido toda la información necesaria referente al producto, mientras concluye (citando a la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 2016), que aún incluida en el contrato no es suficiente para determinar la suficiencia de información a la que está obligada Bankinter. Destaca en palabras del Supremo: ya hemos declarado en ocasiones anteriores la ineficacia de las menciones predispuestas que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento o de fijación como ciertos de determinados hechos, que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos”. 

En conclusión, la Audiencia consideró que la insuficiencia informativa en este caso concreto supone una clara violación del deber de información a cargo de la entidad y por ello, confirma la condena por daños y perjuicios a Bankinter consistente en las cantidades que el cliente ha abonado.

Fuente: “Sentencia 498/2019 De La Audiencia Provincial De Girona (Sección 2) De 17 De Diciembre De 2019. Nulidad Clip Bankinter (Swap). Bankinter S.A. Navas & Cusi Abogados.” Navas & Cusi Abogados, www.navascusi.com/sentencias/audiencia-provincial-girona-secc-2-17-diciembre-2019-nulidad-clip-bankinter-swap-bankinter/.

(M.A.F.L.)

25 de marzo de 2020

La Audiencia Provincial de Madrid libra al demandado del pago de casi 6.500 euros porque las cláusulas estaban redactadas con una tipografía “minúscula” e “ilegible”.

Siempre dicen que es importante la caligrafía y el tamaño a la hora de redactar las cláusulas (sobretodo en los contratos bancarios). Así lo refuerza una sentencia de la AP de Madrid, la cual ha exonerado del pago de una deuda de casi 7.000 € con el argumento de que su contrato contenía unas cláusulas “ilegibles”.  Debido a este hecho, la audiencia consideró que no se cumplían las exigencias de transparencia debidos según la ley en este tipo de productos financieros. 

Tan diminuta que era la letra que incluso la jueza que juzgó en primera instancia pidió una copia del texto original y, aún así, no pudo leer de manera correcta y precisa la referente clausula. De hecho, creyó de manera errónea que el uso de la tarjeta no estaba sometida a intereses, lo cual supone una creencia un tanto ilógica por parte de los ponentes.

Cabe añadir que no es éste el primer caso en que se rechaza la validez de un contrato bancario debido al tamaño de la letra.

Entonces, ¿cuál es el tamaño óptimo de una clausula bancaria?

Si nos dirigimos al artículo 80 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, ordena la “accesibilidad y legibilidad” de las cláusulas no negociadas, de una forma en que el cliente pueda conocer de manera previa el contenido del contrato. Además, añade, “En ningún caso se entenderá cumplido este requisito si el tamaño de la letra del contrato fuese inferior al milímetro y medio o el insuficiente contraste con el fondo hiciese dificultosa la lectura”.

Fuente: Díaz, Iván Romero. “Un Tribunal Anula La Deuda De Un Ciudadano Con Su Banco Porque El Contrato Tenía La Letra Demasiado Pequeña.” EL PAÍS, Ediciones EL PAÍS S.L., 9 Mar. 2020, elpais.com/economia/2020/03/09/mis_derechos/1583749530_028180.html.

(M.A.F.L.)

18 de marzo de 2020

La STS 112/2020, de 19 de febrero (ponente: Ignacio Sancho Gargallo) resuelve la petición de indemnización efectuada por un inversor que, en el año 2003, adquirió obligaciones de deuda subordinada (por valor de 120.000 euros) de una conocida entidad bancaria que posteriormente fue intervenida por el FROB. Esta intervención comportó el canje obligatorio de dichas obligaciones en acciones, que posteriormente fueron vendidas por una suma de 93.095,74 euros. El actor solicita indemnización por daños y perjuicios basada en el incumplimiento por el banco de sus obligaciones de asesoramiento e información, cuantificando el perjuicio en la diferencia entre el valor de adquisición y la cantidad que consiguió recuperar tras la venta de las acciones (26.904,26 euros). Sin embargo, la entidad bancaria demandada alegó que de esta cifra reclamada debía deducirse el importe que el actor percibió en concepto de intereses durante la vigencia del instrumento financiero (y que ascendía a la nada despreciable cifra de 38.849,33 euros).

El Tribunal Supremo da la razón al banco demandado y, por tanto, considera que los intereses cobrados por el inversor mientras fue titular de las obligaciones subordinadas deben reducir el importe de la indemnización. De este modo, el importe de la indemnización obedecería a la siguiente fórmula de cálculo:

Valor de adquisición - (Valor de rescate + Intereses percibidos)

Se trata de una doctrina que el Tribunal Supremo ya había enunciado en sentencias anteriores y, en particular, en la STS 81/2018, de 14 de febrero (ponente: Pedro José Vela Torres) . Así, el Alto Tribunal sostiene que:

“En el ámbito contractual, si una misma relación obligacional genera al mismo tiempo un daño -en el caso, por incumplimiento de la otra parte- pero también una ventaja -la percepción de unos rendimientos económicos-, deben compensarse uno y otra, a fin de que el contratante cumplidor no quede en una situación patrimonial más ventajosa con el incumplimiento que con el cumplimiento de la relación obligatoria. […] Al decir el art. 1106 CC que "la indemnización de daños y perjuicios comprende no sólo el valor de la pérdida que haya sufrido, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor", se desprende que la determinación del daño resarcible debe hacerse sobre la base del perjuicio realmente experimentado por el acreedor, para lo cual deberán computarse todos aquellos lucros o provechos, dimanantes del incumplimiento, que signifiquen una minoración del quebranto patrimonial sufrido por el acreedor”.

En suma, como sigue diciendo el Tribunal, la obligación de indemnización «se concreta en la pérdida de la inversión, pero compensada con la ganancia obtenida» por lo que «para la determinación del perjuicio y, en su caso, cálculo de la indemnización es necesario descontar los rendimientos obtenidos durante la vigencia de las subordinadas». Y, en este caso, no procede conceder cuantía indemnizatoria alguna porque el valor de rescate más los intereses percibidos durante la vigencia del instrumento financiero es superior al importe de la inversión realizada.

(J.C.C.)

8 de marzo de 2020

La inicial STS 323/2015, de 30 de junio [ponente: Rafael Saraza Jimena] (ECLI: ES:TS:2015:3002) declaró que el préstamo hipotecario en divisas y, en concreto, la llamada coloquialmente «hipoteca multidivisa»), tenía la consideración de

«instrumento financiero derivado complejo, relacionado con divisas, y por tanto incluido en el ámbito de la Ley del Mercado de Valores». 

Pocos meses después, la STJUE 3 de diciembre de 2015 (Banif Plus Bank, as. C-312/14) concluyó que

«no constituyen un servicio o una actividad de inversión (…) determinadas operaciones de cambio, efectuadas por una entidad de crédito en virtud de cláusulas de un contrato de préstamo denominado en divisas como el controvertido en el litigio principal, que consisten en determinar el importe del préstamo sobre la base del tipo de compra de la divisa aplicable en el momento del desembolso de los fondos y en determinar los importes de las mensualidades sobre la base del tipo de venta de esta divisa aplicable en el momento del cálculo de cada mensualidad».

Por lo que, en definitiva, las cláusulas de un contrato de préstamo relativas a la conversión de una divisa

«no constituyen un instrumento financiero distinto de la operación que constituye el objeto de este contrato, sino únicamente una modalidad indisociable de ejecución de éste» (n. 72 de esa STJUE).

Esta última decisión obligó al Tribunal Supremo (artículo 4bis.1 LOPJ) a modificar su doctrina en la STS 608/2017, de 15 de noviembre [ponente: Rafael Saraza Jimena] (ECLI: ES:TS:2017:3893)] y repetir que

«las operaciones de cambio de divisa son accesorias a un préstamo que no tiene por finalidad la inversión, no constituyen un instrumento financiero distinto de la operación que constituye el objeto de este contrato (el préstamo), sino únicamente una modalidad indisociable de ejecución de éste y el valor de las divisas que debe tenerse en cuenta para el cálculo de los reembolsos no se determina de antemano sino que se realiza sobre la base del tipo de cambio de estas divisas en la fecha de entrega del capital del préstamo o del vencimiento de cada cuota mensual de amortización».

Esta última sentencia terminó concluyendo que

«el préstamo hipotecario denominado en divisas no es un instrumento financiero regulado por la Ley del Mercado de Valores»

Lo que, en resumen, comporta que si bien las entidades que concedan estos créditos a consumidores no estarán obligadas a realizar la clasificación de sus clientes, ni los test de idoneidad y conveniencia que impone el artículo 79bis LMV (hoy: artículo 212 y ss. LMV), sí que quedan plenamente sujetas a la normativa de trasparencia bancaria y, por supuesto, a la

«normativa de protección de consumidores y usuarios, y, en concreto, a la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (en lo sucesivo, Directiva sobre cláusulas abusivas)».

(I.F.M)

6 de marzo de 2020

Como bien sabemos, las cláusulas suelo prevén que, aunque el tipo de interés se sitúe por debajo de un determinado tipo fijado en el contrato, el consumidor seguirá pagando unos intereses mínimos equivalentes a ese tipo, sin que se pueda aplicar uno inferior.

Hasta el momento, la doctrina emanada del Tribunal Supremo limitaba la devolución del dinero cobrado a los clientes en aplicación de la cláusula suelo, al 9 de mayo de 2013, fecha en que el Tribunal Supremo dictó la Sentencia nº 241/2013.

El TS en dicha sentencia empieza recordando que la ineficacia de los contratos o de alguna de sus cláusulas “exige destruir sus consecuencias y borrar sus huellas como si no hubiera existido y evitar así que de los mismos se deriven efectos, de acuerdo con la regla clásica “quod nullum est nullum effectum producit”. En esta línea lo establece el art. 1303 CC, “declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses…” Se trata, como afirma la STS de 13 de marzo de 2012, de una propia “restituto in integrum”. En el mismo sentido, el Informe de la Comisión de 2010 afirma que “la decisión judicial por la que se declara abusiva una cláusula determinada debe retrotraer sus efectos al momento de la conclusión del contrato (ex tunc)”.

Sin embargo, la STS de 9 de mayo de 2013 establece unos límites afirmando que sus efectos, no pueden ser independientes a los principios generales del Derecho, en especial, la seguridad jurídica (articulo 9.3 CE). 

Años después, en 2016, el TJUE, celebró una vista oral sobre los efectos de la retroactividad de la declaración de nulidad de la cláusula suelo, ante la cuestión prejudicial que planteó en abril del 2015 el Juzgado Mercantil nº1 de Granada. El Tribunal debía analizar si la devolución de cantidades debido a cláusulas suelo abusivas debía calcularse con fecha desde el 9 de mayo de 2013, o retroactivamente desde el inicio del contrato hipotecario.

El 21 de diciembre del 2016, TJUE consideró que la jurisprudencia española que limita en el tiempo los efectos de la declaración de nulidad de cláusulas suelo, es incompatible con el Derecho comunitario. En sus propias palabras: “La limitación en el tiempo da lugar a una protección de los consumidores incompleta e insuficiente, por lo que no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de las cláusulas abusivas.”

Al cabo de un mes, de dicha publicación se aprobó el Real Decreto-ley 1/2017, de 20 de enero, de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo, el cual analizaremos en otra ocasión.

(M.A.F.L.)

6 de marzo de 2020

Antes de nada, conviene destacar reciente jurisprudencia del TS en la que destaca que la cláusula suelo no es en sí misma nula. “Esto es: no se considera abusiva y, por ende, nula como consecuencia de un control de contenido. Sería nula si se hubiera introducido sin cumplir con las exigencias de trasparencia previstas en el art. 4.2 de la Directiva 93/13…”

Siguiendo con el concepto de nulidad, la STS 662/2019 de 12 de diciembre indicó que la consumación o la extinción del contrato no impiden el ejercicio de la acción de nulidad de una cláusula abusiva. En palabras del Tribunal: “No existe fundamento legal para afirmar que la consumación de un contrato impide el ejercicio de la acción de nulidad”.

Esto muestra que la extinción del contrato no es por sí misma un obstáculo para el ejercicio de la acción de nulidad del propio contrato o de alguna de sus cláusulas. 

Sin embargo, un año atrás, en la STS 489/2018 de 13 de septiembre se plantéo la cuestión de si la nulidad de la cláusula suelo por falta de trasparencia impide que el consumidor pueda más tarde, por iniciativa suya, con pleno conocimiento y mediante una negociación con el banco, pactar un suelo inferior a aquel inicialmente convenido en una cláusula nula por falta de trasparencia. 

En primer lugar, el tribunal advirtió que la falta de trasparencia de la cláusula suelo no determina la nulidad de la obligación de pago de intereses, sólo la de uno de los elementos que la delimitan. 

También estableció que la sustitución de un límite por otro, considerándose una modificación de la relación obligatoria de pago de los intereses, no es propiamente una novación extintiva, puesto que se mantiene la misma relación obligatoria con esa alteración del límite inferior a la variabilidad del interés. Como explica la doctrina, nos hallamos ante la misma obligación. 

Siguiendo en esta línea, recordó (tal y como hemos aclarado antes) que la cláusula suelo no es en sí misma nula. El efecto de la nulidad es simplemente que la cláusula se tenga por no puesta y, por lo tanto, que no produzca efectos. En consecuencia, en aplicación del art. 1303 CC, si se hubiera aplicado el límite inferior del 3% a la variabilidad del interés, el banco debería restituir lo cobrado mediante tal aplicación indebida. 

Así reitera que, con esto, no se afecta al principio de efectividad del art. 6.1 de la Directiva, pues la cláusula originaria afectada por el defecto de falta de trasparencia se tiene en todo caso por no puesta. La única que puede operar es la cláusula posterior, negociada por las partes. 

El hecho de ser una cláusula negociada la excluye de la aplicación de la Directiva 93/13, pues no se trata de una cláusula establecida por el empresario, sino origen del acuerdo entre las partes. 

Además, conforme al art. 3.1 de la Directiva, sólo pueden ser cláusulas abusivas aquellas que no han sido objeto de negociación individual. 

Se ha destacado esta resolución porque choca con la anterior sentencia del TS 205/2018 de 11 de abril en la que establece: “en la sentencia 558/2017, de 16 de octubre, entendimos que el art. 1208 CC «determina la nulidad de la novacióncuando también lo sea la obligación novada, salvo que la causa de nulidad solo pueda invocarla el deudor o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen».”

Así, el tribunal en sus propias palabras aclaraba: “En ese caso entendimos que la nulidad de la cláusula suelo, consecuencia de no cumplir las exigencias de trasparencia, no quedaba convalidada por la posterior petición de los prestatarios de que se les redujera la cláusula suelo al nivel que tenían otros compradores de la misma promoción, «pues no constituye un acto inequívoco de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria». Y como razón adicional, añadimos que al tratarse de una nulidad absoluta, operaría la previsión del art. 1208 CC, que vedaría la novación modificativa de la cláusula.”

(M.A.F.L.)

6 de marzo de 2020 

En la STS 188/2019 de 27 de marzo, el tribunal sostuvo que la cláusula suelo no superaba el control de transparencia. Así lo justificó con la reiterada jurisprudencia de esa misma sala y del TJUE, entre otras SSTS 241/2013, de 9 de mayo, 464/2014, de 8 de septiembre, 593/2017, de 7 de noviembre, “el deber de transparencia comporta que el consumidor disponga "antes de la celebración del contrato" de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dicha celebración. De forma que el control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo.“

El diferencial respecto del índice de referencia, y el TAE pierde buena parte de su trascendencia si existe un suelo por debajo del cual el interés no puede bajar. Por tanto, es preciso que en la información precontractual se informe sobre la existencia de ese suelo y su incidencia en el precio del contrato con claridad.

En esta línea, el TJUE resalta que la aplicación del control de transparencia no solo es cuantitativa, respecto del análisis de todos los elementos relevantes, sino también «temporal». Es decir, como señala la SSTJUE de 21 de marzo de 2013 , dicha extensión debe alcanzar a todas las fases de formación del contrato, con especial atención a la denominada fase precontractual; en donde la información que se le debe suministrar al consumidor tiene una importancia fundamental para que este pueda valorar correctamente la importancia del compromiso que va a asumir con el contrato. 

También, en referencia a la precisión temporal del control, es importante la STS 639/2017 de 23 de noviembre, en la que el tribunal establece: “En materia de protección de consumidores los controles de transparencia y abusividad tienen que realizarse en el momento en que se celebra el contrato con condiciones generales, ya que afectan a la prestación del consentimiento. Más aún si, respecto del control de transparencia, hemos insistido en la importancia de la información precontractual (sentencias 367/2017, de 8 de junio) porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar. La STJUE de 21 de marzo de 2013, asunto C- 92/11 , caso RWE Vertrieb , declara al referirse al control de transparencia: « En efecto, reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información». 

Para finalizar, cabe añadir que tal y como ha declarado reiteradas veces el alto tribunal (STS 593/2017, de 7 de noviembre), la intervención del notario no es suficiente para superar este control de transparencia si antes no se agotado la exigencia de información precontractual. 

(M.A.F.L.)

6 de marzo de 2020

Otro aspecto también a destacar es si la nulidad de la cláusula ha supuesto la devolución de cantidades satisfechas en el pasado como consecuencia de su aplicación. No ha habido uniformidad, ya que el TS en pasadas sentencias, estableció la imposibilidad de pedir la devolución de todas las cantidades indebidamente pagadas como consecuencia de la aplicación de la cláusula, pero en líneas generales los Juzgados vienen acordando la devolución desde que se efectúa la reclamación a la entidad financiera de la solicitud de nulidad de la misma, ya sea mediante la interposición de la demanda o mediante un requerimiento extrajudicial fehaciente a la misma.

Se tuvo que esperar hasta el 21 de diciembre de 2016, momento en el que el TJUE declaró que esta limitación, como hemos dicho en anteriores ocasiones, no era acorde con lo establecido en el derecho de la Unión Europea, entendiendo que la declaración judicial de carácter abusivo de una cláusula conllevaba el restablecimiento de la situación en la que se encontraba el consumidor de no haber existido nunca esa cláusula.

Por tanto, el efecto de la declaración de nulidad de la clausula suelo es solamente la restitución por parte de la entidad, al cliente de cuantas cantidades ha abonado en aplicación de esa clausula, desde el inicio de la relación contractual, con sus respectivos intereses legales desde la fecha de cada cobro. 

El vigente y ya mencionado Real Decreto-Ley 1/2017 establece una vía extrajudicial que facilita la devolución por parte del banco de todas las cantidades indebidamente satisfechas por el consumidor en aplicación de las cláusulas suelo.

En términos generales, mediante dicho decreto, los bancos tienen un plazo de 3 meses desde que el consumidor presenta la reclamación para hacerle una propuesta, facilitándole un cálculo de los importes a devolver o bien directamente negándole la reclamación.

En caso de que no se llegue a un acuerdo por cualquier motivo, puede acudir a los tribunales con la posibilidad de conseguir la estimación con condena en costas (solo tendrá lugar cuando la cantidad a la que condenen a la entidad financiera a devolver sea mayor a la ofrecida inicialmente por el banco o cuando directamente ésta fuese denegada).

(M.A.F.L.)

5 de marzo de 2020

La STS 114/2020, de 19 de febrero de 2020 [ponente: Antonio Salas Carceller] (ECLI: ES:TS:2020:498) trata, una vez más, sobre el cómputo del plazo de cuatro años (art. 1301 CC) de la acción de nulidad por error en la contratación de un contrato de permuta financiera de tipos de interés (swap).

La sentencia sigue la senda de la STS 89/2018, de 19 de febrero de 2018 [ponente: María de los Ángeles Parra Lucán] (ECLI: ES:TS:2018:398) y de las subsiguientes, entre otras, STS 202/2018, de 10 de abril de 2018 [ponente: ídem] (ECLI: ES:TS:2018:1234); STS 721/2018, de 19 de diciembre de 2018 [ponente: ídem] (ECLI: ES:TS:2018:4250);  STS 579/2018, de 17 de octubre  [ponente: ídem] (ECLI: ES:TS:2018:3555); STS 633/2019, de 25 de noviembre de 2019  [ponente: Antonio Salas Carceller] (ECLI: ES:TS:2019:3793);  o STS 102/2020, de 12 de febrero de 2020  [ponente: Francisco Javier Arroyo Fiestas] (ECLI: ES:TS:2020:391), y afirma, repitiendo el texto de la citada STS 89/2018 que «[a] efectos del ejercicio de la acción de nulidad por error, la consumación de los contratos de swaps debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato (…) por ser entonces cuando tiene lugar el cumplimiento de las prestaciones por ambas partes y la efectiva producción de las consecuencias económicas del contrato. Ello en atención a que en estos contratos no existen prestaciones fijas, sino liquidaciones variables a favor de uno u otro contratante en cada momento en función de la evolución de los tipos de interés".

(I.F.M.)

26 de febrero de 2020

STS 336/2020, de 12 de febrero [Ponente: Pedro Jose Vela Torres] (ECLI: ES:TS:2020:336)

El Tribunal Supremo declara nula la cláusula de vencimiento anticipado en los contratos de préstamos personales. 

La Sala de lo Civil del Supremo afirma que algunas de las consideraciones contenidas en su jurisprudencia sobre los contratos de préstamo hipotecario son también aplicables a los préstamos personales. En efecto el Tribunal Supremo, con carácter general, considera válida una cláusula de vencimiento anticipado siempre que en el contrato estuvieran claramente determinados los supuestos que podrían dar lugar a dicho vencimiento. 

Consecuentemente, la mera previsión del vencimiento anticipado no es, per se, ilícita. La posible abusividad de la cláusula proviene de los términos en que la condición general predispuesta permite el vencimiento anticipado. Sin embargo, el Tribunal Supremo se reafirma declarando que, “para que una cláusula de vencimiento anticipado no sea abusiva, debe modular la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo”. (SSTJUE, de 14 de marzo de 2013, asunto C-415/11 Aziz).

No obstante, y a diferencia de lo que sucede con los préstamos hipotecarios, en los contratos de préstamo personal, la supresión o expulsión de la cláusula de vencimiento anticipado declarada abusiva no compromete la subsistencia del contrato (Sentencia 463/2019, de 11 de septiembre; ECLI: ES:TS:2019:2761). Más aún, no existe regulación legal que permita el vencimiento anticipado para los préstamos personales o sin garantía, a diferencia de lo que sucede con los préstamos hipotecarios. 

Finalmente, el Tribunal Supremo considera que la abusividad de la cláusula no puede ser salvada porque no se aplicó en su literalidad y la entidad prestamista soportó un periodo amplio de morosidad antes de ejercitarla, porque ello contraviene la jurisprudencia del TJUE. Así la STJUE de 26 de enero de 2017, caso Banco Primus, asunto C-421/14, declaró, precisamente en relación con una cláusula de vencimiento anticipado, que:

«Por consiguiente, y a fin de garantizar el efecto disuasorio del artículo 7 de la Directiva 93/13, las prerrogativas del juez nacional que constata la existencia de una cláusula abusiva, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la misma Directiva, no pueden depender del hecho de que esa cláusula se aplique o no en la práctica. De este modo, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter «abusivo» -en el sentido del artículo 3, apartado 1, de esa Directiva- de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión".

Por todo ello, el Supremo estima la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado.

(M.R.S)

23 de febrero de 2020

TS (Sala de lo Civil, Sección 1a) Sentencia num. 599/2018 de 31 octubre 

Un cliente contrató con Catalunya Banc un préstamo multidivisa en moneda japonesa. 

Con el paso del tiempo, la depreciación del euro frente al yen provocó el aumento considerable del importe de las cuotas de amortización del préstamo y siete años después de su concertación en divisas, la equivalencia en euros del capital pendiente de amortizar superaba el importe en euros recibido por los demandantes cuando suscribieron el préstamo.

En la Sentencia se discute sobre la falta de información precontractual adecuada a la naturaleza y riesgos vinculados a las cláusulas relativas a la divisa en que estaba denominado el préstamo. 

Así, el tribunal aplicó el criterio ya conocido del control de transparencia y llegó a la conclusión de que existía un claro desconocimiento de que la variación del importe de las cuotas debida a la fluctuación de la divisa podía ser tan considerable como para poner en riesgo su capacidad de afrontar los pagos.

En palabras textuales: “Y la conclusión que se desprende de esta aplicación es, como se ha expuesto, que las cláusulas cuestionadas no superan el control de transparencia que desde la sentencia 241/2013, de 9 de noviembre, hemos fundado en los arts. 60.2 , 80.1 y 82.1 LGDCU y el art. 4.2 de la Directiva sobre cláusulas abusivas, porque los prestatarios no han recibido una información adecuada sobre la naturaleza de los riesgos asociados a las cláusulas relativas a la denominación en divisas del préstamo y su equivalencia con la moneda en que los prestatarios reciben sus ingresos, ni sobre las graves consecuencias asociadas a la materialización de tales riesgos.“

Llegado a este punto, cabía determinar el efecto de afirmar que no se superó el control de transparencia. En este sentido, la nulidad total supondría la devolución de una sola vez de la totalidad del capital pendiente de amortizar con mayor perjuicio para los prestatarios. Así, la Sala estableció: “Procede, en consecuencia, declarar la nulidad parcial del contrato, que supone la eliminación de las referencias a la denominación en divisas del préstamo, que queda como un préstamo concedido en euros y amortizado en euros. La nulidad total del contrato préstamo supondría en este caso un serio perjuicio para el consumidor, que se vería obligado a devolver de una sola vez la totalidad del capital pendiente de amortizar, de modo que el ejercicio de la acción de nulidad por abusividad de la cláusula no negociada puede perjudicarle más que al predisponente (sentencia del TJUE de 30 de abril de 2014 (caso Kásler y Káslerné Rábai, asunto C-26/13, apartados 83 y 84). “

Por tanto, vemos como cabe la nulidad parcial del préstamo multidivisa por considerar que la nulidad radical causa un grave perjuicio al consumidor.

(M.A.F.L.)

23 de febrero de 2020

Respecto del error vicio, esta Sala, en sentencias como las núm. 840/2013, de 20 de enero, y 716/2014 de 15 diciembre, ha declarado que el incumplimiento de los deberes de información, por sí mismo, no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero puede incidir en la apreciación del error.

También ha resaltado la Sala la importancia del deber de informar adecuadamente al cliente minorista, al que en principio se presupone que carece de conocimientos adecuados para comprender productos complejos. Pero ha considerado infundadas las pretensiones de anulación por vicio de consentimiento en el caso de contratación de estos productos cuando el contratante, pese a tener la consideración legal de minorista, tiene el perfil de cliente experimentado y la información que se le ha suministrado, pese a que pudiera no ser suficiente para un cliente no experto, sí lo es para quien tiene experiencia y conocimientos financieros (sentencia núm. 207/2015, de 23 de abril). Lo relevante para decidir si ha existido error vicio no es, en sí mismo, si se cumplieron las obligaciones de información que afectaban a la entidad bancaria, sino si al contratar, el cliente tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo. 

La omisión en el cumplimiento de los deberes de información permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente, pero tal presunción puede ser desvirtuada por la prueba de que el cliente tiene los conocimientos adecuados para entender la naturaleza del producto que contrata y los riesgos que lleva asociados.

El error que, siendo excusable, vicia el consentimiento es el que recae sobre la naturaleza y los riesgos del producto. Lo que no vicia el consentimiento, y no es por tanto adecuado para justificar la anulación del contrato, es la conducta de quien, conociendo el componente de elevada aleatoriedad del contrato y la naturaleza de sus riesgos, considera que puede obtener ganancias derivadas de esas características del contrato, yerra en el cálculo y, al contrario de lo que previó, obtiene pérdidas, no ganancias. 

Además, en lo que se refiere a la hipoteca multidivisa, la STJUE de 20 de septiembre de 2017, asunto C-186/16, caso Andriciuc, declaró en su apartado 48: 

"… reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información (sentencias de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C 92/11, EU:C:2013:180, apartado 44, y de 21 de diciembre de 2016 , Gutiérrez Naranjo y otros, C 154/15, C 307/15 y C 308/15, EU:C:2016:980, apartado 50)". 

En más detalle, los apartados 49 de la sentencia Andriciuc y 74 de la sentencia OTP Bank precisan cómo se concretan esas obligaciones de información en el caso de préstamos en divisas: 

"… es preciso señalar, como recordó la Junta Europea de Riesgo Sistémico en su Recomendación JERS/2011/1, de 21 de septiembre de 2011, sobre la concesión de préstamos en moneda extranjera (JERS/2011/1) (DO 2011, C 342, p. 1), que las instituciones financieras deben facilitar a los prestatarios la información suficiente para que éstos puedan tomar decisiones fundadas y prudentes, y comprender al menos los efectos en las cuotas de una fuerte depreciación de la moneda de curso legal del Estado miembro del domicilio del prestatario y de un aumento del tipo de interés extranjero ". 

En conclusión, vemos la importancia que tiene el hecho de informar debidamente a los clientes a la hora de contratar estos productos.

(M.A.F.L.)

22 de febrero de 2020

STS 249/2019, de 6 de mayo [Ponente: Pedro José Vela Torres] (ECLI:ES:TS:2019:1442)

El Tribunal Supremo declara la responsabilidad contractual de Catalunya Banc S.A. por incumplimiento del deber de información al cliente no experto en la contratación de dos operaciones de compra de deuda subordinada y declara la improcedencia de la resolución contractual.  

Los demandantes solicitan la resolución de los contratos de adquisición de deuda subordinada y, subsidiariamente, la declaración de responsabilidad contractual de la demandada, con la correspondiente indemnización por los daños y perjuicios sufridos como consecuencia del incumplimiento contractual (obligación de información, diligencia y lealtad) en dos operaciones de compra de deuda subordinada.

El Juzgado n.º 54 de Barcelona estimó la acción de resolución contractual y condenó a la entidad a indemnizar a la demandante. La sentencia fue recurrida por la entidad demandada, y la Audiencia Provincial la confirmó. La entidad financiera recurre la sentencia de la Audiencia Provincial, alegando que la única consecuencia jurídica posible que pudiera derivarse de un incumplimiento del deber legal de información en la compra de productos financieros complejos sería la anulabilidad del contrato por error vicio del consentimiento, pero no la resolución del contrato. 

Esta cuestión jurídica planteada ha sido objeto de varias sentencias del Tribunal Supremo, que ya dispone de jurisprudencia consolidada.

En este sentido, la gran sala considera que durante la comercialización de los productos financieros complejos sujetos a la normativa MiFID, el “incumplimiento de las obligaciones de información por parte de la entidad financiera podría dar lugar, en su caso, a la anulabilidad del contrato por error vicio en el consentimiento, o a una acción de indemnización por incumplimiento contractual, para solicitar la indemnización de los daños provocados al cliente por la contratación del producto a consecuencia de un incorrecto asesoramiento. Pero no puede dar lugar a la resolución del contrato por incumplimiento”. (STS 491/2017, de 13 de septiembre, FD 3).

En efecto, aunque la entidad financiera no cumpla con sus deberes de información correctamente y el inversor no fuera debidamente conocedor de los riesgos inherentes al producto contratado, sólo sería susceptible de nulidad del contrato un déficit de información conforme a los arts. 1265, 1266 y 1301 CC. Sin embargo, no es aplicable la acción de resolución del contrato por incumplimiento - art. 1124 CC - dado que el incumplimiento debe venir referido a la ejecución del contrato, mientras que el defecto del deber de lealtad y información habría afectado a la prestación del consentimiento. 

Por ende, la falta de información en el proceso de formación de la voluntad contractual no se vincula con el incumplimiento de la obligación contractual en el marco de una prestación de servicio de inversión. Sino que se conecta con la fase precontractual de la formación de la voluntad (previa a la celebración del contrato). Es más, incide sobre la validez del propio contrato, por lo que el incumplimiento de este deber no puede tener efectos resolutorios, ya que la resolución opera cuando hay incumplimiento de una obligación contractual, es decir, en una fase ulterior. 

(M.R.S).

20 de febrero de 2020

Para comenzar, es necesario retroceder hasta 2015, año en el que el TS hizo pública la STS  323/2015 (http://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/1c32fb65948d6774/20150710) (La primera y única sentencia que ganó una entidad financiera ante el Supremo). 

El objeto del litigio es el préstamo hipotecario multidivisa suscrito por un abogado, experto en Derecho bancario y administrador de varias sociedades, por sí y en representación de su esposa con Kutxabank. En concreto, interpusieron demanda en la que se solicitaba que se declarara la anulabilidad del clausulado «multidivisa» por ser abusivo en aplicación del Texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias o, en su defecto, por error en el consentimiento por entender que la información facilitada por la entidad fue defectuosa.

El Juzgado de Primera Instancia estimó la demanda declarando la nulidad parcial del préstamo hipotecario multidivisa por concurrir error en el consentimiento de los demandantes. Kutxabank recurrió dicha sentencia, estimando tal recurso la AP y desestimando la demanda al comprender que de la preparación financiera, nivel de formación y experiencia del cliente podía concluirse que era plenamente consciente de las obligaciones y riesgos que asumía, por lo que no pudo concurrir un error excusable que viciara su consentimiento.

En dicha sentencia, la Sala consideraba que la hipoteca multidivisa era un instrumento financiero. En palabras textuales: “La Sala considera que la "hipoteca multidivisa" es, en tanto que préstamo, un instrumento financiero. Es, además, un instrumento financiero derivado por cuanto que la cuantificación de la obligación de una de las partes del contrato (el pago de las cuotas de amortización del préstamo y el cálculo del capital pendiente de amortizar) depende de la cuantía que alcance otro valor distinto, denominado activo subyacente, que en este caso es una divisa extranjera. En tanto que instrumento financiero derivado relacionado con divisas, está incluido en el ámbito de la Ley del Mercado de Valores de acuerdo con lo previsto en el art. 2.2 de dicha ley.”

Sin embargo, a partir de 2017, la Sala realiza un giro completo y ya no trata a la hipoteca multidivisa como un producto financiero (STS 608/2017 ó 158/2019) y establece: “el préstamo hipotecario en divisas no es un instrumento financiero regulado por la Ley del Mercado de Valores (RCL 2015, 1659, 1994). La sentencia del TJUE de 3 de diciembre de 2015, caso Banif Plus Bank , asunto C-312/14 (TJCE 2015, 435), posterior a la sentencia de esta sala 232/2015, de 30 de junio SIC (RJ 2015, 2662), declaró que el art. 4, apartado 1, punto 2, de dicha Directiva MiFID debe interpretarse en el sentido de que "no constituyen un servicio o una actividad de inversión a efectos de esta disposición determinadas operaciones de cambio, efectuadas por una entidad de crédito en virtud de cláusulas de un contrato de préstamo denominado en divisas como el controvertido en el litigio principal, que consisten en determinar el importe del préstamo sobre la base del tipo de compra de la divisa aplicable en el momento del desembolso de los fondos y en determinar los importes de las mensualidades sobre la base del tipo de venta de esta divisa aplicable en el momento del cálculo de cada mensualidad". 

Por tanto, vemos como surge un cambio de criterio que provoca que el préstamo pase de ser considerado un instrumento financiero incluido en el ámbito de la Ley del Mercado de Valores a no tener esa consideración y como consecuencia principal no estar regulado por dicha ley.

(M.A.F.L.)

5 de febrero de 2020

STS 49/2020, de 22 de enero [ponente: Francisco Javier Arroyo Fiestas] (ECLI:ES:TS:2020:105).

Los demandantes solicitan la nulidad por error en el consentimiento del contrato suscrito con una entidad de crédito por el que adquirieron aportaciones subordinadas Eroski. La sentencia recurrida de la Audiencia Provincial rechazó la demanda por considerar que la acción había caducado por el transcurso del plazo de cuatro años previsto en el artículo 1301 del Código Civil.

El Tribunal Supremo rechaza que exista caducidad de la acción al entender que el dies a quo del cómputo del plazo de cuatro años no puede ser la fecha en que los demandantes dieron la orden de venta de las aportaciones subordinadas porque en este momento todavía no fueron conscientes del error dado que “se les hizo creer que existía posibilidad de venta de las obligaciones subordinadas, aunque fuese en el mercado secundario”. El Alto Tribunal considera que los inversores solo fueron conscientes de su error “hasta que comprueban que no se había materializado la venta”, máxime cuando en esta misma fecha (18 de julio de 2012) solicitaron a la entidad de crédito diversas informaciones que “sí podían contribuir a esclarecer la situación”. El dies a quo del cómputo del plazo de cuatro años es, por tanto, ese 18 de julio de 2012 y, dado que la demanda se interpuso el 5 de octubre de 2015, la acción de nulidad no puede entenderse caducada. 

Entrando en el fondo del asunto, el Tribunal Supremo admite la nulidad del contrato por vicio en el consentimiento de los demandantes. Para llegar a esta conclusión, considera que “no puede apreciarse que la entidad financiera cumpliera los deberes de información (…) que establecía la legislación aplicable en la fecha de celebración de los contratos litigiosos. Era preceptiva una información precontractual completa y adecuada, con suficiente antelación a la firma de los documentos, y la entidad no se aseguró de que los clientes tuvieran conocimientos financieros, ni de que los productos ofertados fueran adecuados a su perfil inversor. Por lo que no puede compartirse que la información ofrecida fuera suficiente, ni que se adecuara mínimamente a las exigencias legales. (…) La entidad recurrente prestó al cliente un servicio de asesoramiento financiero, lo que le obligaba al estricto cumplimiento de los deberes de información ya referidos”.  

(J.C.C)