6 de marzo de 2020

La comisión por reclamación de posiciones deudoras es aquella que compensa a la entidad de crédito por las gestiones que tiene que realizar para recuperar las deudas impagadas por sus clientes. Por tanto, tiene como principal finalidad la recuperación de los costes que tiene que soportar la entidad como consecuencia de las gestiones necesarias para la recuperación de los impagados.

El Departamento de Conducta de Mercado y Reclamaciones del Banco de España (DCMR) reconoce que se trata de una práctica bancaria habitual y somete el cobro de esta comisión a diversos requisitos (Memoria 2018, págs. 132-133):

[a] La previsión de su cobro en el contrato correspondiente (p.ej., cuenta corriente, préstamo, etc.).

[b] Su devengo debe estar vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor, que deben ser concretadas y acreditadas por la entidad de crédito. Esta exigencia concreta la previsión legal según la cual para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente (artículo 3.1.II de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios). En relación con este requisito, cabe efectuar ahora otras dos apreciaciones. Por un lado, que no concurren tales gestiones cuando el banco se limita a remitir periódicamente una carta generada por ordenador. Por otro, que la comisión es compatible con el cobro al cliente de los gastos de gestión externa que ha tenido que pagar el banco a la empresa externa que ha contratado para reclamar la posición deudora de su cliente. Con todo, la percepción de estos gastos queda condicionada, a su vez, a diversos requisitos (previsión contractual, justificación de la necesidad de llevar acciones paralelas de recobro, concretas actuaciones encomendadas a la empresa externa, etc.).

[c] La comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones. No obstante, se considera que la aplicación de la comisión es compatible con la repercusión de los gastos soportados por la entidad a consecuencia, en su caso, de intervención de terceros (por ejemplo, notaría) en las gestiones de reclamación (siempre que tal circunstancia esté contractualmente contemplada y acreditada).

[d] Su cuantía debe ser única, cualquiera que sea el importe del saldo reclamado, sin que se admitan tarifas porcentuales.

[e] La aplicación automática de la comisión no constituye una buena práctica financiera, debiendo reclamarse en atención de las circunstancias particulares de cada impagado y de cada cliente.

El cobro de esta comisión ha venido siendo muy discutido por las asociaciones de consumidores así como también por parte de la doctrina (vid. p.ej., Carlos BALLUGUERA GÓMEZ: «Algunos remedios contra la cláusula abusiva de reclamación de posiciones deudoras», Diario La Ley, Nº 8954, 2017). También algunas sentencias de la llamada jurisprudencia menor han optado por declarar su carácter abusivo y, por tanto, su nulidad (p.ej., SAP Álava, Secc. 1ª, 411/2016, de 30 de diciembre [ponente: Edmundo Rodríguez Achútegui] (ECLI:ES:APVI:2016:739); SAP Asturias, Secc. 5ª, 297/2017, de 28 de julio [ponente: María José Pueyo Mateo] (ECLI:ES:APO:2017:2306); o SAP Cáceres, Secc. 1ª, 588/2017, de 15 de noviembre [ponente: Luis Aurelio Sanz Acosta] (ECLI:ES:APCC:2017:917).

Esta opinión se ha visto confirmada por la STS 566/2019, de 25 de octubre [ponente: Pedro José Vela Torres] (ECLI:ES:TS:2019:3315), que resuelve la demanda presentada por la Asociación de Consumidores y Usuarios Vasca declarando la nulidad por abusiva de la comisión por reclamación de posiciones deudoras incluida por Kutxabank en las condiciones generales de los contratos de préstamo y crédito y en los de depósito a la vista. La cláusula tenía la siguiente redacción:

«Comisión por reclamación de posiciones deudoras vencidas o descubiertos.

Por cada situación de impago de préstamo o crédito, así como por cada posición deudora que se produzca en cuenta a la vista, y una vez realizada la oportuna gestión personalizada (de las que se recogerá constancia fehaciente) con el cliente solicitando su regularización, se devengará una comisión en concepto de Comisión por reclamación de posiciones deudoras vencidas o descubiertos que se liquidará en cuenta, siendo el importe de la misma 30 euros».

En lo que ahora interesa, la sentencia del Tribunal Supremo señala que:

[i] La comisión por reclamación de posiciones deudoras no es una cláusula penal porque «ni contiene un pacto de pre-liquidación de los daños y perjuicios, ni sustituye su indemnización, que vendrá constituida por el pago de los intereses moratorios pactados (que no sean abusivos). Y si tuviera una finalidad puramente punitiva, contravendría el art. 85.6 TRLCU, según declaramos en la sentencia 530/2016, de 13 septiembre. Como no parece que la entidad vaya a renunciar al cobro de los intereses moratorios por el abono de la comisión, en el mejor de los casos para la recurrente, si aceptáramos a efectos meramente dialécticos que la comisión es una cláusula penal, sería nuevamente redundante y, por tanto, incurriría en desproporción».

[ii] La comisión por reclamación de posiciones deudas es abusiva porque es indeterminada en cuanto al tipo de gestión o gasto efectivo que la devenga, por lo que supone sin más sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de los artículos 85.6 (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 (cobro de servicios no prestados) del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (TRLGCU).

Según el Alto Tribunal, la comisión por reclamación de posiciones deudoras de la cláusula contractual enjuiciada no reúne, como mínimo, dos de los requisitos exigidos para su cobro, «pues prevé que podrá reiterarse y se plantea como una reclamación automática. Pero es que, además, no discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión. Tal como está redactada, tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo (lo deja para un momento posterior), por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo». Toda esta indeterminación «es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados). Además, una cláusula como la enjuiciada contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias. Lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el art. 88.2 TRLGCU».

(J.C.C)