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¿Un poder peligroso? Reflexiones sobre el activismo judicial contra el aplazamiento electoral. Pau Bossacoma

¿Un poder peligroso? Reflexiones sobre el activismo judicial contra el aplazamiento electoral. Pau Bossacoma

Pau Bossacoma, profesor del Departamento de Derecho de la UPF

15.02.2021

 

Artículo publicado en la Revista Catalana de Dret Públic el 10 de febrero de 2021

E célebre Alexander Hamilton, uno de los padres de la Constitución de los Estados Unidos de América, describía el poder judicial como "el menos peligroso para los derechos políticos de la Constitución, porque es el que dispone de la menor capacidad de perturbarlos o vulnerarlos". El poder legislativo, además de establecer las leyes, dispone de la cartera y el poder ejecutivo de la espada; en cambio, según Hamilton, el poder judicial no tiene influencia sobre la espada ni sobre la cartera. El último no tiene fuerza, ni riqueza, ni voluntad, sino sólo juicio.

Me pregunto si podemos mantener este retrato del poder judicial en nuestro país. En este artículo me centraré en las decisiones del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (TSJC) de suspensión cautelar y posterior anulación del Decreto 1/2021, de 15 de enero, por el que se deja sin efecto la celebración de las elecciones al Parlamento de Cataluña del 14 de febrero de 2021 a causa de la crisis sanitaria derivada de la pandemia causada por la Covid-19.

Una tutela cautelar intensa

Mi comentario no sólo versará sobre la sentencia, sino también sobre el auto que mantiene las medidas cautelares de suspensión del Decreto. Más que cuestionar (la calidad de) la sentencia, cuestionaré si la actuación del TSJC en su conjunto es suficientemente prudente y deferente. Diría que el problema radica en buena parte en la decisión inicial de intervenir tan intensamente en este asunto. De hecho, la agresividad de la medida cautelar dictada y ratificada ha obligado, en la práctica, el mismo tribunal a dictar (con urgencia) una sentencia de anulación. Por otra parte, el razonamiento que encontramos en el auto pone de manifiesto el juicio prima facie (por no decir el prejuicio) del TSJC, el cual me parece bastante revelador.

En general, unas medidas cautelares agresivas suelen condicionar fuertemente (por no decir predeterminar) la resolución del fondo del asunto. Varias razones así lo indican. Primera, porque predisponen el tribunal hacia una determinada dirección. Le generan una especie de sesgo cognitivo a favor de la confirmación del juicio cautelar. A nadie le gusta admitir que se equivocó. Segunda, la medida cautelar de suspensión conlleva el inicio de la campaña electoral y, por consiguiente, un coste económico elevado para el gobierno y los partidos que concurran a las elecciones. ¿Quién pagaría estos gastos si finalmente se aplazaran las elecciones? Cabe decir que la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso administrativa permite que el tribunal imponga una caución a la parte que solicita la medida cautelar para responder de los perjuicios que esta pudiera generar. Finalmente, si el TSJC acabara aceptando el aplazamiento a mitad de campaña, podría parecer una jugada estratégica a favor o en contra de algunas fuerzas políticas.

Legalidad y legitimidad

Ni el derecho electoral ordinario ni el derecho excepcional aprobado por el estado de alarma contienen reglas expresas que habiliten y regulen el aplazamiento electoral. El aplazamiento, pues, debería construirse como potestad implícita de los poderes públicos a fin de garantizar la protección efectiva de los derechos humanos, constitucionales y estatutarios como la protección de la vida, la integridad física (y psíquica), la salud y la participación política. También se puede defender el aplazamiento a partir de la analogía con la suspensión de la votación y el escrutinio por motivos de fuerza mayor previstos en la legislación electoral. Finalmente, el Decreto de convocatoria de elecciones advertía, en su preámbulo, que: "si por razones derivadas de la protección del derecho a la salud (...), el desarrollo del proceso electoral no se pudiera llevar a cabo con las garantías de salud pública necesarias, se podrá dejar sin efectos esta convocatoria posponiendo la votación en una fecha posterior que sí las ofrezca".
 
El tribunal se preocupa en exceso por los intereses y problemas jurídicos e institucionales (más doctrinales y abstractos) en detrimento de los sanitarios y electorales (más reales y concretos)
 

Aunque las administraciones públicas normalmente tienen una vinculación positiva al ordenamiento jurídico, nos encontramos en circunstancias extraordinarias y ante una actuación urgente del gobierno de naturaleza eminentemente política. Sin embargo, el TSJC asume un canon de legalidad estricta, que también defiende el Ministerio Fiscal, según el cual la ausencia de previsión legal sobre el aplazamiento electoral conlleva la exclusión de esta posibilidad. Además, el tribunal se preocupa en exceso por los intereses y problemas jurídicos e institucionales (más doctrinales y abstractos) en detrimento de los sanitarios y electorales (más reales y concretos). Me explicaré.

Según el TSJC, hay un "interés público especialmente intenso en la celebración de las elecciones" para poner fin a la "situación de bloqueo y precariedad institucional que afecta, al mismo tiempo, la legitimación del gobierno". El tribunal argumenta que el principio democrático representativo requiere celebrar elecciones con la periodicidad y los plazos previstos legalmente. Sin embargo, más allá de que los partidos con representación en el Parlamento aceptaban el aplazamiento y no la habían impugnado, el principio democrático y el derecho fundamental a la participación política exigen un sufragio realmente libre, giaul y seguro, adjetivos que no son independientes del contexto fáctico. El tribunal, por el contrario, argumenta que el principio democrático no se puede poner en peligro cuando se cumple el marco constitucional y legal. Pero que no lo ve que hay intereses y peligros más allá del derecho? Y es que el TSJC arrincona y resta importancia a las consideraciones sanitarias y propiamente electorales.
 
La decisión y argumentación del TSJC parten de una visión excesivamente legalista de la legitimidad de la acción pública y política. Según el mismo TSJC, "el tribunal debe dar respuesta fundamentada exclusivamente en la legalidad constitucional". La motivación del tribunal, en un caso como este (y aún más en sede de medidas cautelares), debería haber tenido (más) en cuenta criterios científicos, informes de expertos, consenso político y, incluso, consideraciones psicológicas como el miedo que genera en muchas personas la interacción social en tiempos de pandemia (en la línea del voto particular).
 
Desgraciadamente, el Tribunal Constitucional también defiende este tipo de legalismo excluyente: "no se puede contraponer legitimidad democrática y legalidad constitucional en detrimento de la segunda: la legitimidad de una actuación o política del poder público consiste básicamente en su conformidad a la Constitución y el ordenamiento jurídico. Sin conformidad con la Constitución no se puede predicar ningún tipo de legitimidad. En una concepción democrática del poder no hay otra legitimidad que la fundada en la Constitución "(Sentencia 259/2015, FJ 5). Esta concepción de la legitimidad es demasiado reduccionista: la legalidad es una fuente importante de legitimidad, pero también hay otros como la democracia, la justicia, la ciencia y la efectividad, que en este caso conviene tener bien presentes y armonizar con la legalidad. En el próximo párrafo proponer una interpretación de la legalidad a la luz de la legitimidad democrática.
 
El TSJC no discute que, durante la mesa de partidos políticos de 15 de enero, hubo consenso sobre la conveniencia de aplazar las elecciones (no sobre la fecha de las nuevas elecciones, que hablaremos más adelante). Esta legitimidad democrática es asimilable a la requerida para regular el régimen electoral catalán -o sea, dos terceras partes del Parlamento, según el artículo 56.2 del Estatuto de autonomía de Cataluña. Es una legitimidad análoga a la requerida estatutariamente porque (1) los partidos con representación parlamentaria aceptaron el aplazamiento, (2) la cámara catalana se rige, en la práctica, por una fuerte disciplina de partido, (3) las circunstancias excepcionales de pandemia y la disolución del Parlamento no ofrecen mucho más alternativas. Una interpretación de este tipo tendría la virtud de valorar el consenso entre partidos. En efecto, el tribunal debería promover doctrinas que incentivaran el diálogo y el consenso (sobre todo entre partidos intensamente opuestos) o, al menos, procurar no tomar decisiones que desvaloriza o desanimen este binomio.
 
En las circunstancias extraordinarias en las que nos encontramos, la legitimidad debería preponderar ante una legalidad que no es rotundamente contraria al aplazamiento electoral, sino carente de reglas expresas que la prevean y la regulen
 
En momentos excepcionales, la legitimidad puede reinterpretar y, incluso, redefinir la legalidad. En las circunstancias extraordinarias en las que nos encontramos, la legitimidad debería preponderar ante una legalidad que no es rotundamente contraria al aplazamiento electoral, sino carente de reglas expresas que la prevean y la regulen.

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