Conclusions
1. Derecho penal internacional
Desde el punto de vista del Derecho penal el problema principal
que plantea el procesamiento en España de Augusto Pinochet Ugarte
es la calificación de los hechos que se le imputan como conductas
subsumibles en el Código penal español.
Genocidio
El enjuiciamiento de los
hechos en cuestión como delito de genocidio plantea problemas desde
el punto de vista del principio de legalidad penal. Efectivamente,
el Código penal de 1995, en el artículo 607, como también su antecedente
desde 1983, determina los grupos objeto de genocidio por alguna
de las cuatro notas de nacional, étnico, racial o religioso. Desde
la aprobación del texto del Convenio de persecución y represión
del genocidio de 1948, del cual procede, se excluyeron los grupos
de carácter político. Es cierto que posteriormente se ha considerado
genocidio la matanza a gran escala que tuvo lugar entre 1975 y 1979
en Campuchea. Entender que dentro del término "nacional"
tienen cabida los grupos políticos no deja de ser una extensión
analógica del precepto, que pone en evidencia que la descripción
legal de genocidio resulta imperfecta porque deja fuera casos que
pueden merecer igual reproche que los sí incluídos.
Delito de terrorrismo
Los actos de terror contra
la población chilena y argentina cometidos con el objetivo político
de sumirlas en la desmovilización y la obediencia mediante la violación
masiva de derechos humanos (asesinatos, torturas, arrestos arbitrarios)
pueden constituir delito de terrorismo del art. 517 y siguientes
del Código penal. Concretamente una "grave alteración de la
paz pública", es decir, la afectación de las condiciones necesarias
para ejercer los derechos cívicos que, incluso en el caso de estos
regímenes, se reconocía a sus ciudadanos.
En principio, la legislación española en materia de terrorismo no
supone una atribución ilimitada de jurisdicción sobre cualquier
acto de terrorismo cometido en el planeta. Por tanto, la única vía
para fundamentar una expansión de la jurisdicción española sería
considerar que las conductas enjuiciadas constituyen un delito contra
la humanidad en sentido estricto.
Sólo en este último caso podrían superarse también otros obstáculos,
insalvables desde la perspectiva del Derecho interno, como es la
aplicación retroactiva de la Ley Orgánica del Poder Judicial de
1985 a los delitos de terrorismo cometidos con anterioridad a esta
fecha.
Tortura
Por lo que respecta al delito de tortura, y de acuerdo con el
artículo 5.1.c de la Convención contra la Tortura de 1984, debe
concluirse que el Estado español es competente para enjuiciar aquellos
hechos constitutivos de dicho delito en aquellos casos en que las
víctimas fueran españolas. Dado que la citada Convención no fue
ratificada por España hasta 1987 se plantea el problema de si, como
sostiene la Audiencia Nacional con respecto al genocidio y al terrorismo,
el convenio en cuestión puede ser aplicado retroactivamente a hechos
cometidos con anterioridad a la ratificación española.
2. Derecho internacional público
Desde la óptica del Derecho internacional público, una interpretación del Convenio para la prevención y castigo del delito de genocidio según las reglas de interpretación del Convenio de Viena sobre el Derecho de los tratados permite considerar que las persecuciones por motivos políticos llevadas a cabo con la intención de destruir total o parcialmente a un grupo nacional pueden constituir genocidio. La noción de crimenes contra la Humanidad recogida por el Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Nuremberg y en instrumentos posteriores abarca, entre otros actos, las persecuciones por motivos políticos, raciales o religiosos.
En los casos de genocidio y otros crímenes contra la Humanidad, crímenes de Derecho internacional que afectan a la Comunidad Internacional en su conjunto, el Derecho internacional autoriza a todos los Estados a ejercer su jurisdicción para perseguirlos, si el Estado en que se cometieron no cumple su obligación de investigar los hechos y sancionar a los culpables y a falta de un tribunal internacional competente. En perspectiva de futuro, sería conveniente que España ratificara cuanto antes el Estatuto del Tribunal Penal Internacional adoptado en el Conferencia de Roma el 17 de julio de 1998.
Por otra parte, el artículo 2, párrafo 3 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos compromete a los Estados a garantizar que toda persona cuyos derechos o libertades reconocidos en el Pacto hayan sido violados podrá interponer un recurso efectivo, aún cuando tal violación hubiera sido cometida por personas que actuaban en ejercicio de sus funciones oficiales. A las violaciones de derechos humanos se añade una denegación de justicia en gran escala cuando no se ofrecen recursos frente a esas violaciones, que, además, afectan a los derechos humanos que no pueden derogarse en ninguna circunstancia como el derecho a la vida y a la integridad física. Las necesidades legítimas de reconciliación nacional no pueden ir en perjuicio de los derechos fundamentales de las víctimas de las violaciones graves de los derechos humanos: el derecho a saber lo ocurrido, el derecho a la justicia y el derecho a obtener una reparación.
Sobre las bases apuntadas, el Gobierno español ha solicitado la extradición de A. Pinochet a las autoridades judiciales británicas. Esta solicitud ha encontrado en la posible inmunidad del general Pinochet un problema adicional. Como es sabido, la detención del general Pinochet en Londres el dia 16 de octubre se vió acompañada de una acción legal de sus representantes legales en el Reino Unido encaminada a solicitar la revisión y cancelación de esta medida judicial. Entre las diversas motivaciones aportadas por la defensa se hizo constar la condición de Presidente de la República de Chile de Augusto Pinochet durante los años en que se sucedieron los hechos que se le imputan, por lo que concluían que el general Pinochet debía beneficiarse de la inmunidad de jurisdicción penal que asiste, junto a otros privilegios e inmunidades, a los Jefes de Estado.
La High Court of Justice fue sensible a este argumento y, en sentencia dictada el 28 de octubre, concluyó que Augusto Pinochet goza en calidad de antiguo Jefe de Estado de la inmunidad penal (y civil) de los tribunales británicos. Esta decisión debe entenderse como la aplicación de una norma consuetudinaria de Derecho internacional firmemente establecida y reconocida por la práctica judicial de los Estados en numerosas ocasiones. Con su aplicación los tribunales ingleses están afirmando la independencia y soberanía de su propio Estado, ya que al reconocer y conceder la inmunidad de jurisdicción de un tercer Estado o de sus representantes, aseguran que en otra ocasión las leyes y autoridades inglesas no se vean sometidas a la jurisdicción en terceros países.
Sin embargo, el hecho de que los delitos que se imputan a A. Pinochet sean delitos contra la humanidad reconocidos por costumbres internacionales y por diversos tratados internacionales plantea una cuestión adicional, ya que puede entenderse que estas costumbres y convenciones afirman con claridad la imputabilidad de tales delitos a gobernantes y Jefes de Estado, aún a costa de menoscabar el principio de inmunidad de jurisdicción penal.