TRIBUNA LIBRE
ENRIQUE GIMBERNAT

Significado de la «pena cumplida» en la ley de indulto

El Mundo, miércoles, 13 de diciembre del 2000

En un reciente artículo publicado en este mismo periódico (EL MUNDO, 8 de diciembre) me he ocupado ya, críticamente y con distintos argumentos, de algunos extremos del «Informe» elevado por el Tribunal Supremo (TS) al ministro de Justicia, y en el que se afirma que la pena impuesta a Gómez de Liaño por un delito continuado de prevaricación no podría ser objeto de indulto. Completando lo allí expuesto, quiero abordar ahora, también críticamente, las consideraciones que hace el TS sobre el significado de «pena cumplida» del art. 4 de la vigente Ley de Indulto de 1870 (LI), y que, supuestamente, llevarían al mismo resultado.

Frente a la opinión manifestada por el teniente fiscal del Tribunal Supremo, José María Luzón, considerando procedente el indulto, y, asimismo, que la inhabilitación especial impuesta era «indultable», el TS, en su «Informe», contradice tal opinión, y, partiendo de que Gómez de Liaño ha perdido ya su condición de magistrado, estima que en un caso así no cabe dicha medida de gracia, argumentando todo ello con el art. 4 LI, que dispone lo siguiente: «El indulto podrá ser total o parcial. Será indulto total la remisión de todas las penas a que hubiese sido condenado y que todavía no hubiese cumplido el delincuente. Será indulto parcial la remisión de alguna o algunas de las penas impuestas, o de parte de todas en las que hubiese incurrido y no hubiese cumplido todavía el delincuente».

Como, según el «Informe» del TS, Gómez de Liaño, al haber sido separado supuestamente de la carrera judicial, habría «cumplido» ya dicha pena, de ahí que ésta tampoco podría ser indultada. Pero esta opinión del TS no es defendible por las tres razones que expongo a continuación.

Si un condenado a 20 años de prisión ha cumplido ya uno de privación de libertad, y el Gobierno, como está fuera de discusión, le puede indultar los 19 años que le restan, la pregunta que hay que plantearse es: ¿por qué en este caso no es aplicable un conocido principio general del Derecho, y quien puede lo más (en este caso: perdonar 19 años), no obstante no puede lo menos (esto es: indultar el año ya cumplido de privación de libertad)? Pregunta a la que, en una interpretación teleológica, que analice la ratio legis, hay que contestar: porque, mientras que no existe ningún obstáculo que haga imposible «perdonar» esos años de prisión no cumplidos -porque para ello basta con decretar la libertad del penado-, por el contrario es materialmente imposible indultar una privación de libertad ya cumplida, pues no hay poder en el mundo que pueda retroceder en el tiempo y devolver al condenado el año pasado en prisión, de la misma manera que, en el caso de Gómez de Liaño, tampoco es posible materialmente indultarle del tiempo en que, como consecuencia de la inhabilitación especial impuesta, ha estado privado de ejercer funciones jurisdiccionales. Y lo mismo sucede con cualquier otra pena «irreparable» ya cumplida, como puede ser la de muerte (la LI es de 1870, y menos un breve intervalo durante la II República, nuestro Derecho no abolió íntegramente la sanción capital hasta 1995, con su desaparición también del Código Penal Militar), ya que el Gobierno tampoco podía devolver la vida a quien ya había sido ejecutado.

Si la LI no hubiera establecido ese obstáculo de la «no indultabilidad» de las penas irreparablemente ejecutadas, entonces en el caso de la privación de libertad o de la pena de muerte ya cumplidas, si éstas hubieran podido ser objeto de medidas de gracia, el Estado, y dado que le habría sido imposible devolver la libertad de la que ya había sido privado el condenado o la vida al agarrotado, habría tenido que sustituir por una indemnización ese perdón de acontecimientos acaecidos que ya no tenían marcha atrás. Y es eso precisamente lo que ha querido impedir la LI en su art. 4: porque una cosa es que el Gobierno pueda perdonar, si ese perdón es viable, y consiste únicamente en dejar de aplicar una pena impuesta, y otra muy distinta que, encima, tenga que pagar una reparación a un delincuente.

Lo expuesto hasta ahora explica la razón de por qué el art. 4 LI prohíbe el indulto de las penas irreparablemente cumplidas, de por qué se pueden perdonar 19 años de prisión o de inhabilitación no ejecutadas, y no, en cambio, penas muy inferiores de un año de privación de libertad o de inhabilitación ya purgadas: porque en este último caso ello es materialmente imposible, y sólo podría dar lugar, sustitutivamente, a una ilegítima indemnización de una persona condenada en firme.

Cuando la pena cumplida, en cambio, es una de carácter reparable, como lo puede ser la pena de multa o la pérdida de la condición de funcionario, entonces desaparece la ratio legis que informa el art. 4 LI, pues materialmente es perfectamente posible restablecer al condenado en su situación anterior -devolviéndole la cantidad abonada con la pena pecuniaria, reintegrándole en el cuerpo del que ha sido separado-, sin que, por otra parte, y dado que la pena en sí queda anulada -lo que no se puede hacer con los años pasados en prisión-, el indulto posible -en lugar de imposible- tenga que desencadenar indemnización alguna al beneficiado con la medida de gracia. Que éste es el espíritu de la Ley -y la razón de la restricción establecida en el art. 4 LI- lo pone de manifiesto, como acertadamente argumentaba el fiscal Luzón en su escrito, que la propia Ley, en su art. 8, permite expresamente aplicar una media de gracia a una pena inequívocamente ya cumplida, cuando ésta, como la pecuniaria, es reparable: «El indulto de la pena pecuniaria eximirá al indultado del pago de la cantidad que aún no hubiese satisfecho, pero no comprenderá la devolución de la ya pagada, a no ser que así se determine expresamente», devolución que, naturalmente, no puede entenderse como indemnización alguna del Estado al condenado, sino como reintegro al indultado de la pena que se le perdona.

Además, la tesis que aquí se defiende es la única compatible con nuestro Derecho positivo, en cuanto que la Ley Orgánica 2/1989, de 13 de abril, Procesal Militar (LPM), en su Disposición Adicional 8ª, Regla Primera, derogó, en parte, la LI, estableciendo lo siguiente: «Tampoco podrá indultarse la pena de pérdida de empleo [militar], sino en virtud de una Ley». De este precepto que, dada la naturaleza de la relación jurídica castrense, excluye del indulto la pena de la baja del penado en las Fuerzas Armadas -sólo se puede recuperar la condición de militar si así lo dispone una ley-, se deduce, argumentando a contrario, que todos los funcionarios no militares sí que se pueden reintegrar en virtud de un Real Decreto de indulto. Y todavía se deduce más: Que precisamente porque hasta entonces los militares expulsados del Ejército eran «indultables», por ello se tuvo que promulgar una ley especial que los excluyera de ese privilegio, porque si, como mantiene el TS en su «Informe», la pérdida de la condición de funcionario -también y, por supuesto, la del militar- no podía ser objeto de medida alguna de gracia, entonces esa disposición de la LPM sobraba, ya que reiterativamente estaba volviendo a excluir del indulto a quien, y sobre la base de la LI, estaría ya excluido de él. Si no se quiere llegar al absurdo resultado de que el legislador promulga normas superfluas, es decir: que, innecesariamente, establece en la LPM lo que ya estaba dispuesto en la LI, hay que concluir que, precisamente porque la baja en el Ejército se podía indultar hasta 1989, se ha tenido que regular expresamente, en la LPM, que, a partir de la entrada en vigor de ésta, ello ha dejado de ser así, y que, por consiguiente, las restantes pérdidas de la condición de funcionarios (de la carrera judicial y de la Administración), siguen siendo susceptibles de indulto mientras no se dicte una norma de contenido análogo al de la LPM.

Pero es que, finalmente, la tesis del TS no sólo está en contradicción con una interpretación teleológica de la LI y con nuestro Derecho positivo, sino, además, con la inequívoca voluntad de nuestro legislador histórico, a la que la Sala 2ª vuelve literalmente del revés. Y así, mientras el TS afirma, en su «Informe», que la «[adquisición] de derechos que ya no se tienen [el de ostentar la condición de magistrado]... sólo se podría llevar a cabo por una Ley del Parlamento», por lo que la supuesta exclusión de la carrera judicial de Gómez de Liaño no podría ser objeto de indulto, el legislador de la todavía vigente Ley de Indulto de 1870, en su «Exposición de Motivos» del Proyecto de esa Ley ante las Cortes Constituyentes (véase Diario de Sesiones de 17 de diciembre de 1869, Apéndice Octavo al núm. 185), dice precisamente todo lo contrario de lo que se lee en el referido «Informe»: «Por el indulto», afirmaba en la «Exposición de Motivos» el entonces ministro de Justicia, Manuel Ruiz Zorrilla, «vuelve el delincuente a adquirir los siempre importantes derechos de que le había privado justamente la sentencia», poniendo como ejemplo de ello, y entre otros, la posibilidad de indulto de la inhabilitación y de la multa ya pagada. Si se lee atentamente lo que en los dos textos se dice sobre la «adquisición de derechos perdidos», de los que el TS afirma que sólo se pueden recobrar mediante «una Ley del Parlamento», mientras que el autor de la LI afirma que son esos derechos precisamente los que se recuperan «por el indulto», habrá que concluir que el TS no ha estado muy fino que se diga al interpretar ni el espíritu de la Ley ni la intención del legislador.

Odiosa sunt restringenda, favorabilia amplianda. El «Informe» del TS, y tal como expresaba en mi artículo del pasado 8 de diciembre, al interpretar una ley odiosa, como lo es el Código Penal (CP), extensivamente, al imponer a Gómez de Liaño la pena de pérdida de la condición de magistrado, no prevista ni en el CP ni en la Ley Orgánica del Poder Judicial, y restrictivamente, y tal como he expuesto ahora, y en contra de la ratio legis de su art. 4, de nuestro Derecho positivo, y de la voluntad del legislador histórico, una Ley favorable como lo es la de Indulto, también ha puesto del revés ese principio general del Derecho: en este caso, y para el TS: odiosa sunt amplianda, favorabilia restringenda.

Enrique Gimbernat es catedrático de Derecho Penal y miembro del Consejo Editorial de EL MUNDO.