TRIBUNA LIBRE
ENRIQUE GIMBERNAT

Sobre el indulto de Gómez de Liaño

El Mundo, viernes, 8 de diciembre del 2000

El «Informe» preceptivo, pero no vinculante, elevado al ministro de Justicia y emitido el 14 de junio del 2000 por el Tribunal Supremo (TS) para dictaminar «sobre la justicia o conveniencia y forma de la concesión de la gracia», al que se refiere el art. 25, in fine, de la Ley de Indulto (LI), y que está sirviendo de base a todas las críticas que se están formulando contra la concesión a Javier Gómez de Liaño de esa medida de gracia, debe ser sometido a las siguientes objeciones.

El «Informe», en contra de lo dispuesto en la sentencia firme dictada por el TS el 15 de octubre de 1999 y en la que sólo se condenaba a Gómez de Liaño a la «pérdida definitiva de su cargo», afirma ahora que el procesado, además, «ha perdido la condición de magistrado», que esa pena ya ha sido ejecutada y que, por consiguiente, no cabe ya su indulto porque el art. 4 LI excluye de esa medida de gracia las penas que ya se han «cumplido», como puede ser la de muerte (vigente en nuestro Derecho al promulgarse, en 1870, dicha Ley).

Por lo que se refiere a que el condenado ha «cumplido» ya su pena de inhabilitación, lo que impediría su indulto, hay que decir que la inhabilitación es una pena temporal que, según la liquidación de condena practicada por el Consejo General del Poder Judicial (CGPJ), en el caso de Gómez de Liaño «no se cumple» hasta el 14 de junio del 2013, y que esa fecha constituiría, por consiguiente, el tope para que se le pudiera conceder esa medida de gracia. Por lo demás, y porque el fallo del TS no hablaba para nada de que Gómez de Liaño hubiera perdido su condición de magistrado, sino que únicamente le condenaba a la «pérdida definitiva del cargo que ostenta», por ello, en ejecución de sentencia en sus propios términos, el CGPJ se limitó a poner en conocimiento de la Audiencia Nacional que Gómez de Liaño quedaba privado definitivamente del cargo que en aquel momento ostentaba (titular del Juzgado Central de Instrucción núm. 1), acordándose anunciar a concurso dicha plaza para su provisión.

Ciertamente que las normas específicas de los distintos cuerpos de funcionarios, y al margen ya del Código Penal (CP), vinculan casi siempre a la pena de inhabilitación la consecuencia de la separación del correspondiente escalafón. Que es lo que se dispone, por ejemplo y por lo que se refiere a los funcionarios de la Administración Pública, en el art. 37.1.d de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado [«La condición de funcionario se pierde en virtud de alguna de las causas siguientes: ... d) Pena principal o accesoria de inhabilitación absoluta o especial para cargo público»], y, por lo que se refiere a los miembros del Ministerio Fiscal, en el art. 46.1.d de su Estatuto [«La condición de Fiscal se pierde en virtud de alguna de las causas siguientes: ... d) Pena principal o accesoria de inhabilitación para cargos públicos»], y que es lo que no sucede, precisamente, con los miembros de la carrera judicial, donde, por un olvido o por un error del legislador (ya que, por ejemplo, la prevaricación judicial se castiga más gravemente que la administrativa), pero que, en todo caso, no se puede subsanar retroactivamente, la inhabilitación no figura en el art. 379 de la LOPJ como una de las causas por las que se pierde la condición de magistrado, sino únicamente [art. 379.1.d) LOPJ] «la condena a pena privativa de libertad por razón de delito doloso», sanción que no se le ha impuesto a Gómez de Liaño, quien únicamente ha sido castigado con la pena de inhabilitación especial. Por lo demás, que Gómez de Liaño no ha perdido esa condición se deduce también de que hasta ahora no se ha incoado contra él el expediente preestablecido y preceptivo que para la separación del cuerpo prevén los arts. 379.2 y 388 LOPJ, con intervención del Ministerio Fiscal y audiencia del interesado.

Finalmente, y en contra de una extendida opinión que estima que en la pena de inhabilitación va incluida siempre la pérdida de la correspondiente condición de funcionario del condenado, hay que decir que, desde la entrada en vigor del art. 25 de la Constitución Española (CE), y de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (TC) sobre dicho precepto, esa interpretación extensiva infringe el principio de legalidad (nullum crimen, nulla poena, sine lex certa, praevia, scripta et stricta), el más importante del Derecho sancionador (penal y administrativo), que, en materia de penas, impide «las interpretaciones analógicas y extensivas in malam partem» (sentencia del TC 232/1997, de 16 de diciembre), que excedan del «sentido literal posible» de las palabras (sentencia del TC 174/2000, de 26 de junio), principio de legalidad de las penas y sanciones que en el caso de los miembros de la carrera judicial se ve reforzado -aún más si cabe y también constitucionalmente- en el art. 117.1 CE, que dispone que «los jueces y magistrados no podrán ser separados..., sino por alguna de las causas y con las garantías previstas en la ley». Por ello, si el contenido de la inhabilitación, y según el art. 42 CP, consiste en la «privación definitiva del... cargo sobre el que recayere», y en «la incapacidad para obtener el mismo u otros análogos, durante el tiempo de la condena», de ahí no se puede deducir que en ese precepto esté contenida, además, la pena adicional de la baja en la condición de funcionario, pues como se sigue tanto del significado gramatical posible de las palabras, así como de una interpretación global de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) -véanse, entre otros muchos, los arts. 317.3, 319.1, 339 y 378.1-, «cargo» quiere decir siempre la «plaza» que en cada caso ostenta el magistrado o juez en cuestión (en el supuesto de Gómez de Liaño, la titularidad del Juzgado Central núm. 1, que fue el «cargo» que perdió definitivamente en ejecución de sentencia), por lo que, si ello no está expresamente previsto -como no lo está- o en el CP o en la LOPJ, no es posible extender esa privación a la pérdida de su condición de magistrado, ya que, en lo que se refiere al contenido de las penas y de acuerdo con el principio de legalidad, el juez no tiene ningún margen de interpretación para extender una sanción más allá de su significado estricto.

II.

Pero aunque Gómez de Liaño hubiese perdido ya su condición de magistrado -lo que infringiría tanto la LOPJ como el principio de legalidad-, la tesis del «Informe» del TS de que dicha pena es «inindultable» seguiría estando en abierta contradicción con disposiciones inequívocas de nuestro Derecho positivo, ya que precisamente la inhabilitación es una de las penas de las que la LI establece, en su art. 6, expresa y específicamente, que pueden ser objeto de una medida de gracia: «El indulto de la pena principal llevará consigo el de las accesorias que con ella se hubiesen impuesto al penado, a excepción de las de inhabilitación para cargos públicos y derechos políticos y sujeción a vigilancia de la autoridad, las cuales no se tendrán por comprendidas si de ellas no se hubiese hecho mención especial en la concesión». De donde se sigue: que la inhabilitación como pena accesoria, si se hace «mención especial» de ella, también puede ser indultada (se trata, por consiguiente, y en contra de lo que afirma el TS en su «Informe», de una pena «indultable»), y que si se puede indultar como pena accesoria -y dado que su naturaleza y su contenido son idénticos- también se puede hacer cuando, como en el caso de Gómez de Liaño, ha sido impuesta como pena principal.

III.
Argumentando analógicamente y en contra del reo, y pretendiendo aplicarle a éste nada menos que el Código Penal Militar (CPM), que dispone, en su art. 30 que los que sufran la pena de «baja en las Fuerzas Armadas... no podrán ser rehabilitados sino en virtud de una Ley» el «Informe» del TS afirma también que, como, supuestamente, Gómez de Liaño ha perdido su condición de magistrado, la «[adquisición] de derechos que ya no se tienen [el de ostentar la condición de magistrado] ... sólo se podría llevar a cabo por una Ley del Parlamento», descartando con ello, nuevamente, la posibilidad de que aquél pudiera ser indultado. Otras manifestaciones expresadas en los últimos días no van tan lejos como el «Informe» del TS y mantienen que, una vez indultado Gómez de Liaño, la única vía que tendría para volver a pertenecer a la carrera judicial -de la que presuntamente habría sido dado de baja- sería la de opositar de nuevo.

Estas opiniones sólo se pueden expresar desde el más absoluto desconocimiento de nuestro Derecho positivo. Pues incluso para aquéllos que han perdido su condición de magistrado, la LOPJ prevé su reingreso en la carrera, no mediante Ley alguna del Parlamento como sostiene el TS, ni tampoco en virtud de oposición como afirman otros, sino como consecuencia de un simple acto administrativo del CGPJ («La rehabilitación [para quienes hubieran perdido la condición de juez o magistrado] se concederá por el Consejo General del Poder Judicial...», art. 381.1 en relación con el art. 380 LOPJ), pasando entonces el ex juez o ex magistrado rehabilitado a obtener directamente una plaza en la carrera judicial: «El juez o magistrado que hubiera sido rehabilitado será destinado con arreglo a lo dispuesto en esta Ley» (art. 382 LOPJ). Y si sólo mediante un acto administrativo de rehabilitación, y sobre la base de la LOPJ, puede reingresar un ex juez en la carrera de la que anteriormente fue expulsado, con igual o mayor motivo puede hacerlo el Gobierno, sobre la base de la LI, y para el caso de que se estime, equivocadamente, que Gómez de Liaño ha perdido su condición de magistrado, mediante el Real Decreto por el que se va a indultar a aquél de la pena de inhabilitación que en su día le fue impuesta. Por lo demás, la misma posibilidad de reingreso en el cuerpo al que pertenecían se otorga a los demás funcionarios civiles que hayan sido dados de baja en su correspondiente escalafón, y sin necesidad de volver a repetir oposición alguna, sino en virtud de un mero acto administrativo del Consejo de Ministros, tal como se dispone en los arts. 2.3, 3.2 y 3, 4.4, 6.2, 7.2 y 8 del Real Decreto 2669/1998.

Todavía dos observaciones más. La primera que, mientras el TS, en su «Informe» de 14 de junio del 2000, niega la posibilidad de indulto de la pena de inhabilitación, la misma Sala, y contradictoriamente, mantenía pocos meses antes, en su auto de 28 de octubre de 1999, todo lo contrario: al rechazar la petición de Gómez de Liaño de que se suspendiera la ejecución de las penas que se le habían impuesto, argumentaba el TS, para denegar lo solicitado, en su «Razonamiento Jurídico Unico», que «la extensión de la pena aplicada y el hecho de que su ejecución no frustraría la finalidad perseguida con la solicitud de indulto, constituyen un argumento más para denegar la suspensión interesada».

Y la segunda que el TS, al evacuar el «Informe» preceptivo al que se refieren los arts. 11 y 23 sgs. LI, dictamina no sólo «sobre la justicia o conveniencia y forma de la concesión de la gracia» (art. 25, in fine que se arroga el derecho de decidir que a Gómez de Liaño no se le puede otorgar indulto alguno.

Si el Gobierno se atribuyera el derecho de indicarle a un órgano jurisdiccional que está enjuiciando a un acusado que lo que habría cometido éste, en realidad, no sería una estafa, sino un mero ilícito civil, con toda razón ello se consideraría una intromisión en la competencia constitucional de los tribunales de «juzgar y hacer ejecutar lo juzgado» (art. 117.3 CE), y que -aunque muchas veces se equivoquen- no necesitan de ninguna ayuda del Ejecutivo para saber cómo tienen que resolver. Pues bien: es igualmente la Constitución (véanse arts. 62 i en relación con los arts. 56.3, segundo inciso, y 64.1 CE; art. 18.3 LOPJ; art. 4.3 CP; arts. 27 y 30 LI) la que atribuye al Ejecutivo, excluyentemente, resolver si ha lugar o no a la concesión de medidas de gracia, por lo que supone, por lo menos, una falta de tacto, que el TS se permita invadir unas competencias que no son en absoluto suyas para determinar qué delitos son «indultables» y cuáles no, con lo que parece que recaba para sí no sólo la competencia que le corresponde de juzgar a una persona, sino también, y encima, la de resolver si, después de juzgado, se le puede indultar o no, un asunto en el que al tribunal no se le ha perdido nada porque la decisión sobre ello corresponde a otro Poder del Estado.

IV.

Resumen: Porque, si no se quiere infringir el principio de legalidad de las penas, Gómez de Liaño no ha perdido la condición de magistrado, ya que esa sanción no está expresamente prevista ni en el CP ni en la LOPJ, porque, aunque la hubiese perdido -que no es el caso- el art. 6 LI dispone explícitamente que la inhabilitación puede ser objeto de indulto, porque cualquier funcionario de un escalafón -también los jueces y magistrados- puede reingresar en él, sin necesidad de repetir oposición alguna, mediante un simple acto administrativo, y, en consecuencia, y con igual o mayor motivo, mediante un Real Decreto de indulto, y porque, en definitiva, el Ejecutivo tiene constitucionalmente todas las atribuciones para conceder o denegar indultos, mientras que el TS y el CGPJ no tienen ninguna, por todo ello, y si no quieren alterar el equilibrio constitucional del reparto de competencias, el TS y el CGPJ tendrán que ejecutar el Real Decreto de indulto de Gómez de Liaño en sus propios términos.

Enrique Gimbernat es catedrático de Derecho Penal y miembro del Consejo Editorial de EL MUNDO.