ENRIQUE GIMBERNAT ORDEIG

De nuevo sobre la sentencia del «caso Gómez de Liaño»

El Mundo, domingo, 1 de noviembre de 1999

Según una hasta ahora casi centenaria y pacífica doctrina del Tribunal Supremo (TS), el delito de prevaricación, que había sido siempre interpretado «de modo extremadamente riguroso», exigía, en su aspecto objetivo, una resolución «tan grosera, esperpéntica y disparatada que pudiera ser apreciada por cualquiera», y, en su aspecto subjetivo (el Código Penal habla de «a sabiendas»), que el autor obrara «con plena conciencia del carácter injusto de la resolución que dicta», que tuviera «plena conciencia de que, al dictar sus autos, lo hace violando las normas legales», y que actuara movido por «la intención de faltar deliberadamente a la justicia» (véase, por todas, la sentencia del TS de 4 de julio de 1996).

La sentencia del TS (STS) de 15 de octubre de 1999, por la que se condena a Javier Gómez de Liaño por un delito continuado de prevaricación, ha cambiado, inesperadamente, esa jurisprudencia: así lo considera el magistrado Martínez-Pereda en su voto particular («el cambio interpretativo que de la tipicidad prevaricadora realizan mis compañeros de Tribunal»), así parece reconocerlo, en un reciente artículo (El País, 27 de octubre de 1999), mi estimado colega el profesor Zugaldía («la jurisprudencia del TS sobre la prevaricación ha sido precisada en esta sentencia de una manera dogmáticamente intachable»; «es cierto que la jurisprudencia tradicional, en lo referente a la "injusticia" de la sentencia o resolución, carecía por completo de precisión y sólo generaba inseguridad»), y así lo afirmaba yo también hace unos días (EL MUNDO, de 17 de octubre) cuando escribía que la sentencia «hace tabla rasa de una doctrina cuidadosamente elaborada a lo largo de décadas».

II

1. En el aspecto objetivo, en la STS de 15 de octubre de 1999 se abandonan los adjetivos «groseros», «esperpénticos» y «disparatados», «apreciables por cualquiera», como característicos de la prevaricación, siendo sustituidos por el criterio de que aquélla consistiría en una resolución en la que se aplica la ley de una forma que «no resulta de ningún método o modo aceptable de interpretación del Derecho», y en la que se desconocen «los medios y métodos de interpretación del Derecho». La sentencia reconoce, con el ministerio fiscal, que «el Derecho no es una ciencia exacta», pero mantiene, no obstante, que «no es cierto que no se pueda saber cuál es la solución jurídicamente correcta en cada caso», que los tres autos dictados por Gómez de Liaño en el caso Sogecable serían, todos ellos, «jurídicamente incorrectos», y que, por ello, constituirían una prevaricación continuada. Contra esta nueva doctrina sobre el contenido objetivo de este delito hay que decir, en primer lugar, que hace imposible distinguir -y confunde- la no delictiva «mera ilegalidad que puede ser producto de una interpretación errónea o equivocada del Derecho» (STS 7 de febrero de 1997), y que «tiene sus posibilidades de corrección por la vía de los recursos» (STS de 4 de julio de 1996) con la resolución prevaricadora; y, en segundo lugar, que, aun aplicando criterios tan estrictos, las resoluciones de Gómez de Liaño tampoco serían delictivas, porque si la prevaricación exige, objetivamente y según la sentencia, que, por su evidencia, esté por encima de toda duda que las resoluciones -sea el que sea el método interpretativo que se aplique- no son ajustadas a Derecho, entonces los dos magistrados (García Ancos y Bacigalupo) que votaron a favor de la sentencia tendrán que reconocer que en el presente caso no concurre ese carácter jurídico e indudablemente incorrecto de los autos dictados en el caso Sogecable, ya que otros dos juristas tan expertos como ellos en Derecho penal y en Derecho procesal penal (el magistrado disidente Martínez-Pereda, y el fiscal de Sala Luzón) mantienen que los referidos autos de Gómez de Liaño se dictaron sin exceder del marco de arbitrio que le concedía la ley.

2. Por lo que se refiere al aspecto subjetivo del delito, la sentencia prescinde también del criterio tradicional de que el autor debe obrar a «ciencia segura, con la conciencia deliberada y el designio de faltar a la justicia», criterio al que califica, peyorativamente, de «subjetivista», y llega a la conclusión de que, si la resolución ha sido objetivamente incorrecta, la prevaricación «no puede ser eliminada recurriendo a la subjetividad del autor», ya que «la importancia del acto no depende de la opinión o de la convicción del juez, sino de la relación de aquél con las normas y principios del ordenamiento jurídico».

III

1. La doctrina establecida en esta sentencia de que la prevaricación consiste, objetivamente, en dictar una resolución incorrecta, incompatible con cualquier método o modo de interpretar la ley, y de que es irrelevante, subjetivamente, cuál es la convicción con la que ha actuado el juez, transciende del caso Gómez de Liaño y de la tipicidad concreta por la que se le ha condenado y convierte en potencialmente delictiva la actuación desarrollada en el pasado por toda la Sala 2ª del TS, por todo el TC, así como por las correspondientes fiscalías ante esos altos tribunales.

Y es que, en contra de lo que mantienen tanto la sentencia como el fiscal Luzón, el Derecho a veces sí que es una «ciencia exacta», por lo que -a diferencia de lo que sucede en el caso Gómez de Liaño, donde se ha producido una discrepancia entre cuatro juristas: García Ancos y Bacigalupo, por una parte, Martínez-Pereda y Luzón, por otra, sobre si las resoluciones dictadas por Gómez de Liaño excedían o no del margen de arbitrio que la ley concede al juez- existen otras sentencias de las que se puede decir que son lógica e, incluso, matemáticamente erróneas, y que no tiene vuelta de hoja que ello es así.

2. Las sentencias son lógicamente erróneas cuando la resolución viola el principio de legalidad (art. 25.1 de la Constitución), y, excediendo del «sentido gramatical posible de las palabras», se castiga a alguien por un delito inexistente, con lo que «el juez se convierte en legislador» (STS 137/1997, 151/1997 y 232/1997, entre otras), que es, por otra parte y precisamente, lo que la sentencia del TS reprocha al Gómez de Liaño para fundamentar su prevaricación: «Lo que el juez no puede es erigir su voluntad o su convicción en ley».

Por ello, porque violó el principio de legalidad, el TC, en su sentencia 232/1997, anuló otra de la Audiencia Provincial (AP) de Oviedo que había condenado al acusado por un delito de exhibicionismo, a pesar de que tal delito era inexistente, ya que había sido eliminado del Código Penal (CP) en el momento en que se dictó la sentencia recurrida ante el TC; y por ello también, y entre otras, y porque aplicaban delitos inexistentes de intrusismo, de acuerdo con la más elemental interpretación literal de la ley penal, las STC 111/1993, 123/1994, 239/1994 y 274/1994 anularon cuatro sentencias condenatorias por ese delito dictadas por las AP de Alicante y de Oviedo.

3. Junto con estas sentencias lógicamente erróneas existen otras que lo son matemáticamente, porque la ciencia del Derecho penal se convierte en una exacta cuando de lo que se trata es de la aplicación de números. Unos pocos ejemplos entre los innumerables:

a) La STS de 18 de septiembre de 1992 anula la de la AP que había condenado a dos acusados por un delito de robo con intimidación, a pesar de que al tiempo de la comisión de los hechos los dos autores tenían 14 años por lo que era matemáticamente erróneo que no se les aplicara la eximente de ser menores de 16 años.

b) Por lo que se refiere a la prescripción, las STS de 12 y 23 de marzo de 1993, 11 de junio de 1997, y 17 de marzo de 1999, entre otras, casan las sentencias de las AP de Valladolid, Gerona y Las Palmas por ser matemáticamente falsas, en cuanto que, a pesar de haber transcurrido los plazos de prescripción previstos por el CP de, y en su caso, cinco años o dos meses para los correspondientes delitos o faltas, no obstante los tribunales de instancia condenaron a unos acusados cuya responsabilidad criminal había quedado extinguida por el transcurso del tiempo.

c) Una sentencia condenatoria de la AP de Pontevedra es revocada también por otra del TS de 5 de mayo de 1998, al ser aquélla matemáticamente errónea por aplicar un delito y no una falta de daños ejecutada sobre un vehículo cuyo valor no excedía de 50.000 pesetas, siendo así que es en esa cuantía donde la ley sitúa la frontera entre el delito y la falta.

d) Finalmente, son muy numerosas las sentencias del TS (véanse, por todas, las de 27 de abril y 28 de septiembre de 1993, 15 de diciembre de 1994, 18 de febrero y 8 de mayo de 1995, 22 de enero y 24 de abril de 1997, 27 de abril y 11 de septiembre de 1998, y 2 de marzo de 1999) donde se anulan sentencias condenatorias de las AP matemáticamente erróneas porque imponen penas superiores a las legalmente previstas, al no apreciar rebajas obligatorias (grados mínimos, penas inferiores en grado) imperativamente dispuestas por el Código Penal.

Así, y por dar un ejemplo de las sentencias anteriormente citadas, la STS de 22 de enero de 1997 anula la de instancia de la Audencia Provincial de Oviedo que había condenado al cómplice de un delito frustrado a la pena de dos años, siendo así que por ser únicamente cómplice era preceptivo imponerle la inferior en grado a la señalada para el autor (prisión menor), es decir: la de arresto mayor que tiene una extensión de «sólo» un mes y un día a seis meses de privación de libertad.

IV

Frente a los autos de Gómez de Liaño declarados prevaricadores por el TS, las sentencias de las AP a las que me acabo de referir presentan unos elementos diferenciadores que convierten a éstas en mucho más graves que aquéllos.

En primer lugar, porque las resoluciones de Gómez de Liaño se dictan dentro del marco de unas siempre difíciles y complicadas diligencias por presuntos delitos económicos, donde, como establece la STC 41/1998, «el juzgado... tiene en los comienzos del procedimiento muy escaso margen de decisión: está obligado por la ley a incoar procedimiento cuando recibe la denuncia, salvo excepciones», y donde -como sigue enseñando la misma sentencia del TC- cuando los delitos denunciados son «de carácter económico [estamos]... ante delitos menos evidentes que un homicidio o un robo con violencia, y cuya apreciación requiere descubrir, analizar y contrastar un elevado número de operaciones económicas, normalmente llevadas a cabo a través de numerosas entidades y en momentos y lugares distantes».

En segundo lugar, porque las medidas cautelares impuestas por Gómez de Liaño a los imputados nunca fueron privativas de libertad, porque en la fase instructora a aquéllos siempre se les presume inocentes, y porque el juez no había dado ningún paso irreversible: en cualquier momento -y si no hubiera sido apartado del caso por una recusación- podía haber decretado el archivo de las actuaciones por no ser los hechos investigados constitutivos de delito.

Y, finalmente, porque que los autos dictados por el juez fueran inequívocamente contrarios a Derecho, según cualquier método imaginable de interpretación, es algo sobre lo que, como ya se ha señalado, existen serias discrepancias entre los magistrados y fiscales que han entendido del caso.

En cambio, las sentencias de las AP a las que me acabo de referir se dictan después de celebrado un juicio oral, público y contradictorio, destruyéndose en ellas la presunción de inocencia de los acusados, declarándoseles formalmente culpables y condenándoles a una pena privativa de libertad. Pero como tales sentencias son, por encima de cualquier posible discusión, lógica o matemáticamente erróneas, por ello todas ellas fueron anuladas, unánimemente y sin voto particular alguno, por el TC o el TS, apoyando o interponiendo el ministerio fiscal los recursos, de amparo o de casación, presentados contra ellas.

Sin embargo, y si hemos de creer a la sentencia del TS sobre Gómez de Liaño, esas resoluciones de las AP serían prevaricadoras, ya que las condenas que imponen son objetivamente incompatibles, según cualquier método interpretativo que se aplique, con la ley, y aunque es cierto que no parece que los magistrados que las dictaron actuaran, subjetivamente, con la «intención de faltar deliberadamente a la justicia», ello poco importa para la nueva doctrina del TS, ya que, según ésta, la prevaricación «no puede ser eliminada recurriendo a la subjetividad del autor». La aplicación consecuente de la nueva doctrina jurisprudencial debería haber llevado, por consiguiente, a los magistrados del TC y del TS a comunicar el carácter delictivo de las sentencias de instancia al tribunal competente, a efectos de la incoación de la causa (art. 407 LOPJ), bajo la amenaza de incurrir, tanto los magistrados como la Fiscalía ante el TS y el TC, si no lo hicieran, y al menos formalmente, en una omisión del deber de persecución de los delitos de que una autoridad o funcionario hubieran tenido noticia (art. 408 CP).

Esperemos, no obstante, que las aguas vuelvan pronto a los cauces de la elaborada y tradicional doctrina del TS sobre el delito de prevaricación, y que las discrepancias entre jueces y tribunales sobre el contenido de resoluciones más o menos defendibles, más o menos erróneas, se sigan resolviendo por la vía de los recursos, sin acudir a un CP al que nadie debería haberle dado vela alguna en este -permítaseme la expresión- entierro. En cualquier caso, a Gómez de Liaño ahora sólo el TC le puede salvar de la inundación sufrida.

Enrique Gimbernat Ordeig es catedrátco de Derecho Penal y miembro del Consejo Editorial de EL MUNDO.