TRIBUNA LIBRE
ENRIQUE GIMBERNAT

Un tobogán suicida

El Mundo, Domingo, 17 de octubre de 1999

La sentencia del Tribunal Supremo (TS) de 15 de octubre de 1999, en la que se condena al juez Gómez de Liaño a una pena de 15 años de inhabilitación y a otra pecuniaria por un delito de prevaricación continuada -por haber dictado en el caso Sogecable un auto en el que se ordenaba que varios imputados no podían abandonar el territorio nacional sin la autorización del Juzgado, otro en el que se acordaba la libertad provisional con fianza de 200 millones de pesetas del entonces imputado Jesús de Polanco, y un tercero en el que se decretaba el secreto parcial de las actuaciones-, tergiversa los antecedentes de hecho, se aparta de la hasta ahora unánime doctrina jurisprudencial sobre el delito de prevaricación para inventarse una nueva y específica para Gómez de Liaño, y criminaliza potencialmente a todos los jueces y magistrados de España.

I.
a) Por lo que se refiere a la prohibición de abandonar el territorio nacional de varios imputados sin la autorización del Juzgado -autorización que, por otra parte y finalmente, siempre fue concedida por Gómez de Liaño, cada vez que la solicitaron los querellados-, la sentencia estima que esa resolución era prevaricadora porque ha «[limitado] un derecho fundamental [el de "entrar y salir libremente de España en los términos que la ley establezca", art. 19 de la Constitución] de una manera grave y sin ninguna habilitación legal». Pero lo estima equivocadamente: porque si en unas diligencias que se siguen, entre otros delitos, por una supuesta apropiación indebida de muchos miles de millones de pesetas, la ley autoriza al juez a decretar la prisión provisional eludible o no mediante fianza (y, de hecho, en casos de una gravedad indiciaria similar los jueces la decretan siempre), con mayor razón puede acordar una medida mucho menos gravosa que la de privación de libertad como es la de prohibir la salida -sin autorización judicial- del territorio nacional; pues es un principio jurídico elemental que si el juez puede -y en este caso, sin duda, podía- lo más (acordar la prisión preventiva), entonces también puede lo menos (no encerrar al imputado en un estrecho establecimiento penitenciario, sino sólo, y a salvo siempre del correspondiente permiso, dentro del amplio territorio nacional). Para decirlo con las palabras del voto particular del magistrado Martínez-Pereda: «Si la ley permite al juez, dentro de unos determinados parámetros, acordar las mayores restricciones de la libertad individual -detención y prisión-, con mayor motivo debe permitir la restricción mínima y que se deduce de la propia esencia de la relación procesal, que requiere que el imputado -en libertad o no- se encuentre siempre a disposición del juzgado o tribunal».

b) El segundo auto prevaricador sería el de fecha 26 de junio de 1997 por el que se acordó la libertad provisional con fianza de 200 millones de pesetas de Jesús de Polanco.

Para fundamentar por qué esa resolución sería manifiestamente injusta la sentencia entra en el fondo de si los hechos imputados a los querellados eran o no constitutivos de delito (págs. 51-55), y concluye que, como antes de comenzar la causa no se había dado «una respuesta [a] la cuestión de si los hechos denunciados eran típicos» (pág. 54), y que, como la «denuncia y la querella eran suficientemente discutibles», de ahí que nada pudiera «fundamentar la adopción de medidas tan drásticas como las que se decidieron en el auto 26-6-1997» (pág. 53).

Sobre qué trascendencia tiene, a efectos del delito de prevaricación, que unas diligencias terminen en archivo o que una sentencia condenatoria sea anulada por un tribunal superior, volveremos más adelante (infra III). Baste, de momento, para negar el carácter prevaricador del auto de 26 de junio de 1997, la convincente argumentación del voto particular de Martínez-Pereda de que «en relación a su exageración cuantitativa [200 millones de pesetas], he de decir que es notorio conocer por recursos en esta Sala y por los mismos medios de comunicación fianzas notoriamente superiores cien veces y más a la señalada. En el contexto económico del imputado y en el mismo ámbito de la Audiencia Nacional [AN] no resultaba llamativa».

c) Finalmente, el auto de 15 de mayo de 1997 tampoco es prevaricador, ya que si, después de que la Sala revocara el secreto de las actuaciones, Gómez de Liaño volvió a decretarlo días más tarde, ello obedece a que así se lo solicita expresamente por fax, como consta en la causa, la Brigada de Delincuencia Económica y Financiera, que estima que, si no se acuerda el sigilo sobre algunas materias, corre peligro el buen fin de la investigación, existiendo, además, el «otro dato incuestionable», como recuerda el voto particular, «de que tan pronto la Brigada comunicó al juez la innecesariedad del secreto, lo levantó».

Por otra parte, hay que señalar que la resolución de la Audiencia Nacional es una «foto fija» válida solamente para el momento en que se dicta, y que como aquélla no es la que instruye, sino que el contacto directo con las actuaciones sólo lo tiene el instructor, de ahí que sea éste el único que dispone de todos los datos necesarios para poder decidir en cada momento, con conocimiento de causa, cuáles son las medidas que hay que adoptar para el buen fin de la investigación.

II.
La sentencia ignora, oculta o desprecia que los supuestos autos prevaricadores fueron apoyados por el fiscal Gordillo y por el fiscal jefe de la AN, y que la Sala que entendió de los recursos contra las resoluciones de Gómez de Liaño tampoco estimó que éstos fueran delictivos, pues, en otro caso, el Tribunal, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 407 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), al «tener noticia de que algún acto de jueces o magistrados realizado en el ejercicio de su cargo... pueda calificarse de delito o falta», habría venido obligado a comunicarlo, «oyendo previamente al Ministerio Fiscal, al tribunal competente, a los efectos de incoación de la causa», como ignora, oculta o desprecia que los tres jueces centrales de instrucción que, una vez que Gómez de Liaño fue recusado, se hicieron cargo sucesivamente de las diligencias, mantuvieron la vigencia de las supuestas resoluciones delictivas del juez ahora condenado -porque obviamente entendieron que no tenían tal carácter-, a pesar de que «la recusación no [detiene] el curso de la causa» (art. 62 LECrim), porque, en ese caso, «el pleito o causa [pasa] al conocimiento del sustituto» (art. 223.1 LOPJ), y que ni el fiscal general del Estado, ni el fiscal de la Sala 2ª del TS, ni el magistrado Martínez-Pereda consideran que Gómez de Liaño haya cometido delito alguno.

Frente a esta opinión tácita o expresa de 11 juristas del más alto rango (tres magistrados de la Sala de lo Penal de la AN, tres magistrados-jueces instructores de la AN, un fiscal y un fiscal jefe de la AN, un fiscal de sala [de la 2ª del TS] y un fiscal general del Estado, y un magistrado del TS), que no han apreciado prevaricación alguna en la conducta de Gómez de Liaño, la sentencia argumenta que la «ley penal... no requiere más que una resolución injusta» (pág. 27), y que lo que hayan podido opinar otros miembros de la magistratura o del Ministerio Fiscal no condiciona para nada la existencia o no de ese delito.

Pero esta afirmación de la sentencia del TS no puede convencer. Porque, según la doctrina hasta ahora unánime del mismo Tribunal sobre el contenido de ese delito, «la mera ilegalidad que puede ser producto de una interpretación errónea o equivocada del Derecho» no basta para fundamentar una prevaricación (sentencia de 7 de febrero de 1997), ya que esa «mera ilegalidad»... tiene sus posibilidades de corrección en el ámbito de los recursos propios del caso» (sentencia de 4 de julio de 1996), constituyendo elementos objetivos de esta figura delictiva, según la hasta anteayer pacífica interpretación del TS, expresada en incontables ocasiones, que la resolución sea tan «grosera, esperpéntica y disparatada», que su contradicción con el ordenamiento jurídico «pueda ser apreciada por cualquiera» [lego en Derecho]. Pues bien: si de 13 personas -no legas, sino juristas de la más alta cualificación- que, de una u otra manera, han tenido relación con los supuestamente prevaricadores autos de Gómez de Liaño, sólo dos -los magistrados García Ancos y Bacigalupo- han tenido su contenido por «grosero, esperpéntico y disparatado», entonces es evidente que esas características «no han sido apreciadas por cualquiera», sino sólo por un círculo de dos personas que difícilmente puede imaginarse más restringido -es decir: por casi nadie-, y entonces es evidente también que en la conducta del acusado falta un elemento objetivo del tipo -y, por ello, no es tampoco delictiva- de la prevaricación, tal como había sido entendido hasta ahora por todas las sentencias precedentes del TS.

III.
El fundamento último de la sentencia que condena a Gómez de Liaño aparece en varios pasajes de la misma: «persona inculpada [por Gómez de Liaño] sobre la base de una denuncia, de cuyos hechos se carece de una mínima prueba»; «denuncia carente de la mínima corroboración probatoria»; «no tenía [el instructor] ningún elemento que corroborara los hechos denunciados»; «si los hechos denunciados no son por sí mismos subsumibles bajo un tipo penal no cabe iniciar diligencias ni sumario alguno»; «la causa, en realidad, se abrió en falso».

De todas estas afirmaciones en las que el Tribunal entra en el fondo del caso Sogecable se seguiría, según la sentencia, que las diligencias se incoaron sin fundamento alguno, y que, por ello, esos tres autos que se dictaron con ocasión de unos hechos que no revestían apariencia delictiva alguna serían prevaricadores.

Sin embargo, y como oportunamente recuerda el voto particular, para incoar unas diligencias basta que los hechos tengan «apariencia delictiva, y no puede pretenderse ahora retroactivamente que el instructor calificara los complejos datos de la investigación como una sentencia del Tribunal Supremo o como el exquisito trabajo de técnica jurídica de un profesor universitario», ya que «los hechos descritos por el juez en su resolución, los de la original denuncia, que nunca se acreditó que fuese falsa y las deducibles de los diversos informes periciales, presentaban todos una facies delictiva», pues que «las diligencias terminaran en archivo total... no permite transplantar sin más esta situación actual a los primeros momentos de la actividad procesal, tras la denuncia: había que investigar, existía la obligación de averiguar la realidad de los hechos denunciados y sus implicaciones punibles».

Si se lleva hasta sus últimas consecuencias la tesis de la sentencia de que la adopción de medidas cautelares en una instrucción que, ex post, termina con el archivo de las actuaciones por no ser los hechos constitutivos de delito, constituye una prevaricación, con mayor motivo será prevaricadora toda sentencia condenatoria -y mucho más aun si lo es a una pena privativa de libertad- anulada posteriormente por el TS, porque se estima, igualmente, que el recurrente es inocente, un supuesto que sucede especialmente en relación con la apropiación indebida, donde la delgada y problemática línea que separa el campo del Derecho penal del del Derecho privado condiciona que se cuenten por decenas las sentencias del TS en las que se considera que lo que en la instancia se apreció como constitutivo de aquel delito es algo que debe resolverse, ahora, en un pleito civil.

De ahí que, como he indicado al principio, la doctrina establecida en la sentencia que comento amenace potencialmente de prevaricación a todo magistrado que en apelación o en casación vea revocada una sentencia condenatoria, incluyendo a los dos magistrados que han votado la condena de Gómez de Liaño si, posteriormente, el Tribunal Constitucional otorga el amparo a aquél.

IV.
He llegado al final. Con su inesperada e infundada sentencia, que hace tabla rasa de una doctrina cuidadosamente elaborada a lo largo de décadas, el TSha entrado en un tobogán suicida. Gómez de Liaño ha sido sólo su primera víctima inocente.

.-Enrique Gimbernat Ordeig es catedrático de Derecho Penal y miembro del Consejo Editorial de EL MUNDO.