MARGINAL: RJ 1991\3029

TRIBUNAL SUPREMO, Sala de lo Civil

SENTENCIA de 25-4-1991

PONENTE: Excmo. Sr. D. EDUARDO FERNÁNDEZ-CID DE TEMES

TEXTO:

D. Antonio D. José, D. Ignacio, D. Emilio y D.ª M.ª Soledad L. A. formularon demanda de menor cuantía, ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 15 de Madrid, contra D. Gregorio L. A., otros y el Ministerio Fiscal, en solicitud de declaración de nulidad de testamento por inidoneidad de testigos.

D. Gregorio L.A. se opuso a la demanda y formuló reconvención solicitando se condene a los actores a pagar indemnización de daños y perjuicios.

Los demás demandados se opusieron a la demanda.

El Juez dictó sentencia el 14 de diciembre de 1985 declarando nulo el testamento impugnado, desestimando la reconvención.

Los demandados apelaron la anterior resolución y la Sala 2.ª de lo Civil de la Audiencia Territorial de Madrid, en sentencia de 21 de noviembre de 1988 estimó parcialmente el recurso interpuso por D. Gregorio L. A. y totalmente el interpuso por los demás demandados, revocando la sentencia apelada y desestimando la demanda y la reconvención.

Los actores interpusieron recurso de casación.

El T. S. declara no haber lugar al recurso.

José Almagro Nosete y Antonio Fernández Rodríguez, Magistrados que formaron parte de la Sala Primera del Tribunal Supremo que dictó sentencia en el recurso de casación número 1134/89, respetando en todo momento el criterio mayoritario que condujo a dicha sentencia, formulan, en discrepancia con ella, voto particular, con base en los siguientes términos: Muestran conformidad con el encabezamiento y fundamentos de hecho de la sentencia con la que se formula discrepancia, pero discrepan en cuanto a sus fundamentos de derecho, expresando los que suscriben como base de dicha discrepancia los siguientes fundamentos de derecho y fallo.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La cuestión litigiosa, sometida hoy a examen casacional, se centró, esencialmente, en la nulidad o validez del testamento abierto otorgado por D. José L. E. el 27 de enero de 1967 ante el entonces Notario de Madrid D. Manuel G. E. El juzgado de Primera Instancia acogió la primera de dichas tesis, mantenida por los actores, y congruentemente dio validez al otorgado ante el propio Notario en 15 de diciembre de 1965. La Audiencia, por el contrario, revocó la sentencia del Juzgado y declaró válido el testamento impugnado, último de los otorgados por el testador. Contra esta resolución, de 29 de noviembre de 1988, recurren los demandantes.

SEGUNDO.- Sienta la Audiencia que ninguno de los tres testigos instrumentales conocía antes del otorgamiento al testador, pues fueron llamados por el Notario en tal momento y así lo manifestaron en las cartas que dirigieron a los actores, ratificándolo después a la presencia judicial y siendo esta intervención en los testamentos habitual, según constaba al folio 709 (en el año 1967, D. Aurelio M. R. figuró como testigo en 142 testamentos, D. Cesáreo C. C. en 72 y D. Eutiminio P. C. en 84; en 1968, el primero en 182, el segundo en 69 y el tercero en 2), pues eran, respectivamente, porteros del inmueble y del conlindante y encargado del garaje sito en éste, lo que facilitaba que los avisasen. No obstante la redacción de los art. 685, 686 y 687 del C. Civil, partiendo de que la «ratio esendi» del conocimiento por los testigos es asegurar la identidad del testador y citando el art. 23 de la Ley del Notario (NDL 22306), 184 y 185 de su Reglamento de 1944 (RCL 1944\994; RCL 1945\57 y NDL 22309), llega a la conclusión de que «si el Notario puede identificar y conocer a los otorgantes en el momento mismo de realización del acto o contrato por medio de documentos, no hay razón para que no lo puedan hacer los testigos instrumentales, bastando con ese conocimiento adquirido al ser llamados», aparte de que «los tres testigos instrumentales tuvieron medios a su alcance para identificar plenamente y con certeza total y absoluta a la persona cuya última voluntad se recogía en aquel momento, sin que la ley exija un conocimiento anterior y pleno, de su vida y circunstancias», por todo lo cual y como «el suplico de la demanda lo que pide es no sólo la nulidad del testamento de 27 de enero de 1967, sino también que se declare la validez del otorgado 13 meses antes, el 15 de diciembre de 1965, precisamente ante el mismo Notario, y con exhibición del mismo Documento Nacional de Identidad», sin que se pusiera en duda la identidad del testador, que es lo que persigue el requisito de los testigos, que considera desfasado, aplicando el art. 3.1 del C. Civil y considerando más segura la identificación documental que la testifical, especialmente en las grandes ciudades, concede plena validez y eficacia al testamento impugnado.

TERCERO.- De los cuatro motivos del recurso, el primero se incardina en el n.º 4 del art. 1692 de la L. E. C. y los restantes en su número 5.º, aquél denuncia error en la aseveración de que los testigos instrumentales tuvieran medios a su alcance para identificar plenamente y con certeza total al testador y afirma que no consta si los emplearon, ni cuáles fueren, apoyándose en las cartas dirigidas por D. Eutimio P. C., D. Aurelio M. R. y D. Cesáreo C. C. a los impugnantes, comunicándoles que «con referencia al testamento otorgado por su difunto padre don José L. E. en 27 de enero de 1967, ante Notario que fue de esta capital D. Manuel G. E., no conocían al Sr. L. E. y que si intervinieron fue a ruego del Notario D. Manuel G. E. que conocía al testador», cartas reconocidas en período probatorio; los restantes acusan infracción, respectivamente, del art. 23 de la Ley del Notariado, aplicada indebidamente, al regir para la materia lo dispuesto en los art. 685 y 686 del C. Civil, que se interpretaron erróneamente, por ser los requisitos que recogen ad solemnitatem, y no aplicación del art. 687, sancionador de la nulidad de los testamentos cuando no cumplan las formalidades establecidas para los mismos. El primer motivo tiene que fracasar, al basarse en declaraciones testificales que, aunque recogidas en unas cartas, no cobran valor hasta que se contesta a las preguntas formuladas dentro del proceso, y entonces se valoran por el Juzgador conforme a las reglas de la sana crítica (art. 659 de la L. E. C.), que es lo que ocurre también cuando las manifestaciones anteriores al proceso se recogen en acta notarial, que tampoco sirven como documentos de apoyo a efectos del n.º 4 del art. 1692 de la Ley Procesal, según tiene declarado esta Sala. No obstante, la casación ha de ser acogida, porque al establecer el art. 685 del C. Civil que «el Notario y dos de los testigos que autoricen el testamento deberán conocer al testador, y si no lo conocieren, se identificará su persona con dos testigos que le conozcan y sean conocidos del mismo Notario y de los testigos instrumentales», se está exigiendo una forma concreta y determinada para la exteriorización de la voluntad, y si no se cumple con el medio señalado el testamento será ineficaz, nulo, cual sanciona el art. 687 del propio texto legal; la forma es así requisito ad solemnitatem y no ad probationem, afecta a la propia sustancia del negocio, que si no se ajusta a ella no llega a nacer, según el tan conocido principio de dat esse rei, y ni aun acreditándose más tarde que tal era la auténtica voluntad del testador cabe concederle efecto alguno, pues voluntad y forma de expresión marcada por la ley forman unidad indisoluble, de imposible disociación. Cierto que la jurisprudencia ha ido eliminando el rigorismo que ni racional, ni lógicamente, cabe admitir, cual el que no sirvan como testigos de conocimientos los instrumentales, según señalaron las sentencias de 27 de mayo de 1914 y 12 de junio de 1926, extremo ratificado por la Ley de 1 de abril de 1939 (RCL 1939\395 y NDL 22306 nota) (art. 2.º «en los testamentos intervendrán los testigos exigidos por la legislación vigente, pudiendo los instrumentos ser a la vez testigos de conocimiento. No será necesario que los testigos tengan vecindad o domicilio en el lugar del otorgamiento cuando aseguren que conocen al testador y el Notario conozca a éste y aquéllos»), pero ni el art. 23 de la Ley del Notariado de 28 de mayo de 1862, redactado conforme a Ley de 18 de diciembre de 1946 (RCL 1946\1797 y NDL 22306 nota), ni los arts. 184 y 185 de su Reglamento de 1944, permiten desconocer que, según el art. 29 de aquélla, «Lo dispuesto en los artículos que preceden relativamente a la forma de los instrumentos y al número y calidad de los testigos y a la capacidad de adquirir lo dejado o mandado por el testador, no es aplicable a los testamentos y demás disposiciones mortis causa, en las cuales regirá la Ley o Leyes especiales del caso», y conforme al art. 143 de éste (Reglamento Notarial de 2 de junio de 1944), que inicia su Título IV (en el que están contenidos dichos arts. 184 y 185), «a los efectos del art. 1217 del C. Civil, los documentos notariales se regirán por los preceptos contenidos en el presente título», pero «los testamentos y actos de última voluntad se regirán, en cuanto a su forma y requisitos o solemnidades, por los preceptos de la legislación civil, acoplándose a los mismos la notarial, como norma supletoria en todo cuanto no implique modificación de aquéllos». Y tampoco cabe ampliar las declaraciones de una sentencia a supuestos de hecho no comprendidos en la misma, cual realiza la Sala de instancia, pues la S. de 12 de junio de 1926 que cita se refiere a un caso en el que el Notario afirma que los testigos instrumentales, vecinos de esta corte -dice- aseguran conocerse entre sí y responden de que también conocen al testador y que es el mismo de los nombres y apellidos, concurriendo las demás condiciones las demás condiciones para la validez, y en la de 27 de mayo de 1914, que toma como antecedente y a la que ya hemos aludido, los testigos instrumentales eran conocidos del Notario y conocían previamente a la causante; pero en el litigio que nos ocupa, la propia Sala de instancia sienta como hechos probados que los testigos fueron llamados por el Notario sin que antes conocieran al testador, aunque luego afirme que tuvieron medios a su alcance para identificarlo previamente, supuesto que no se ajusta a ninguno de los tres contemplados en los arts. 685 y 686, que no pueden entremezclarse, lo que obliga a concluir que se dan cuantas infracciones jurídicas se denuncian y que si bien no existe error de hecho (basado sólo en declaraciones testificales), porque la sentencia impugnada recogió los datos que cita el primer motivo, si erró al subsumirlos en la norma y obtener consecuencias contrarias a ella, aparte de que tener al alcance medios de identificación no quiere decir que se empleen para establecerla, con lo que tampoco se habría cumplido el tercero de los modos contemplado en el art. 686, resultando improcedente la referencia al art. 3.1 del C. Civil, ya que la conclusión a que llega la Sala no se desprende ni del sentido de las palabras que emplea la norma, ni de su contexto, ni de los antecedentes históricos y legislativos, debiendo tenerse en cuenta, cual tiene advertido esta Sala, que el elemento sociológico exige prudencia y no dar trascendencia a estados o tendencias no fijados. Concluyendo: Es nulo el testamento de 1967; cual afirma el Juez, no tiene fuerza para revocar el anterior del 15 de diciembre de 1965, no impugnado; cae por su base la reconvención, al estar fundada en el uso indebido de la acción de nulidad; y la norma no puede derogarse por vía de interpretación.

CUARTO.- Por imperativo legal (art. 1715-4.º de la L. E. C.), al haber lugar al recurso, y en cuanto a las costas, cada parte satisfará las suyas; y no ha lugar ha hacer especial pronunciamiento respecto a las de las instancias, pues el proceso se inició antes de regir la reforma de la Ley 34/84 (RCL 1984\2040; RCL 1985\39 y ApNDL 1975-85, 4275) sin que el Juez estimase méritos para una especial imposición, y en cuanto a las de la apelación los apelantes obtuvieron el acogimiento de su pretensión. Tampoco procede hacer pronunciamiento sobre depósito, no constituido, al ser disconformes las sentencias de primero y segundo grado.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

(Voto Particular)

PRIMERO.- Con relación al primero de los motivos en que los recurrentes don Antonio, don José, don Ignacio, don Emilio y doña María Soledad L. de Enjuiciamiento Civil, fundamentan el recurso de casación de que se trata, por pretendido error en la apreciación de la prueba efectuada por la Sala sentenciadora de instancia, basado en cartas de fecha once de febrero de mil novecientos setenta y seis, por las que don Eutimio P.C., don Aurelio M. R. y don Cesáreo C. C. comunicaron a dichos recurrentes con referencia al testamento abierto, objeto de controversia, otorgado por don José L. E. en veintisiete de enero de mil novecientos sesenta y siete ante el Notario que fue de Madrid don Manuel G. E., en la que habían intervenido como testigos, «que no conocían al Sr. L. y que si intervinieron fue a ruego del Notario don Manuel G. E., que conocía al testador», su inconsistencia y consiguiente desestimación surge de tener en cuenta que las referidas cartas, por su índole, naturaleza y contenido, tienen el mero aspecto de manifestaciones de alcance testifical, y por tanto no pueden merecer el concepto de documentos a los efectos prevenidos en el invocado número 4.º del art. 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al no venir provistos, ni por tanto merecer, el carácter de literosuficiencia, o veracidad «per se», preciso al respecto, y ser simplemente revelaciones con alcance meramente testifical, incluso producidas después del transcurso de nueve años de otorgamiento del mencionado testamento, de precisa constatación ante el órgano judicial, con las exigencias, requisitos y formalidades establecidas en el ordenamiento jurídico procesal para tal medio de prueba.

SEGUNDO.-A efectos de decidir en orden a los motivos segundo, tercero y cuarto, formulados los tres al amparo del número 5.º del art. 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y respectivamente fundamentados en infracción del art. 23 de la Ley del Notariado, interpretación errónea del art. 685 del mismo cuerpo legal sustantivo, es de tener en cuenta, de una parte, que en la sentencia recurrida, concretamente en su fundamento de derecho quinto, se establece y reconoce que los relacionados testigos intervinientes en el referido testamento «tuvieron medios a su alcance para identificar plenamente y con certeza total a la parte cuya última voluntad se recogía en aquel momento», así como que en la misma sentencia, con el mismo aspecto vinculante en casación, se admite que al tiempo de otorgamiento del tan aludido testamento, el testador presentó su Documento Nacional de Identidad; y de otra parte, que la realidad de que don José L. E., interviniente como testador de dicho testamento, fue la exacta persona que lo otorgó, y en consecuencia expresó en él su voluntad testamentaria, en manera alguna lo niega la sentencia recurrida, ni tan siquiera lo ponen en duda los demandantes, ahora recurrentes.

TERCERO.- Los aspectos fácticos expuestos en los precedentes fundamentos de derecho, y principalmente la singular circunstancia de que los mencionados testigos intervinientes en el expresado testamento abierto hagan manifestación de no conocer al testador, después del transcurso de nueve años de haberse otorgado dicho testamento, hacen inconsistente, con base en sus solas manifestaciones, desdiciéndose de lo constatado notarialmente, la apreciación de falta de conocimiento del precitado testador por parte de aquellos testigos, puesto que habiendo afirmado conocerlo cuando el testamento fue otorgado, con la consiguiente secuencia del acto propio que implica, esa afirmación decidiéndose no es por sí solo suficiente y eficiente, y más cuando al ser producida después de tan amplio período de tiempo como es el de nueve años, para alterar con esa exclusiva tan ampliamente tardía manifestación posterior, lo que fue reconocido y constatado ante la fe notarial, dado el rigor que en todo momento es de exigir para que sea alterada, con la grave consecuencia, bajo un aspecto, de hacer ilusoria la real voluntad del testador, y bajo otro aspecto privar de sus normales efectos a un acto trascendente como es un testamento, reflejador de la voluntad testamentaria de quien realmente la manifestó, y cuya privación de normales efectos indudablemente debe venir basada en aspectos objetivos y plenamente ciertos, y no en meras rectificaciones subjetivas, con dudosa credibilidad, de lo que en su día fue solemnemente constado en el acto de su otorgamiento, pues, aparte de suponer una evidente contradicción con actos propios personalmente manifestados, lo contrario, o sea, el dejar sin eficacia a un testamento, contrariando lo en él expresado y notarialmente constatado, con simplemente desdecirse posteriormente de ello, y más después del transcurso de nueve años, sin otra base que negar lo anteriormente afirmado, cual sucede en el presente caso, llevaría al caos jurídico, y singularmente al de la actividad notarial, cuya garantía y trascendencia, precisamente por su carácter, requiere que para la declaración de ineficacia de los actos que de dicha actividad notarial emanen de la existencia de aspecto plena y objetivamente real, y no de significación dudosa, que como de tal índole viene falto de credibilidad, cual es, una vez más sea dicho, la expresión meramente subjetiva de quienes habiendo afirmado conocimiento, ante la fe notarial, posteriormente lo niegan, incluso después de haber transcurrido nueve años.

CUARTO.- En consecuencia, al producirse, en virtud de lo expuesto en los precedentes fundamentos del derecho, la no acogida de los motivos en que los recurrentes fundamentan el recurso de casación de que se trata, procede declarar no haber lugar la recurso, con imposición a dichos recurrentes de las costas en él causadas, y sin pronunciamiento sobre depósito al no haber sido constituido por no ser preceptivo al ser disconformes las sentencias de primera y segunda instancia; y todo ello a tenor de lo normado en el párrafo segundo del número 4.º del art. 1715 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.