STS, 1ª, 4.2.1999Magistrado ponente: Sr. Jesús Marina Martínez-Pardo) El día 21 de junio de 1991, la Sra. Rosalinde, tras un embarazo calificado "de bajo riesgo", dio a luz a Alicia. La niña presentó múltiples anomalías al nacer: le faltaban las extremidades superiores e inferiores izquierdas, tenía dedos fusionados e imperforación anal. Sus padres habían vivido cerca de la central nuclear de Almaraz (Cáceres) y el padre trabajaba en la planta que la Empresa Nacional del Uranio, S.A. (ENUSA) tiene en Juzbado (Salamanca), circunstancias que no habían sido comunicadas a la ginecóloga que había seguido el embarazo. La gestante, así mismo, había sido sometida a las pruebas habituales para los embarazos no problemáticos en dos hospitales diferentes. Los padres reclamaron a la ginecóloga, al Instituto Nacional de la Salud (INSALUD) y al Ministerio de Sanidad una indemnización de 200 millones de pesetas por los daños derivados de la imposibilidad de abortar y del nacimiento de la niña en aquellas condiciones. Fundamentaron su demanda en los arts. 1902 y 1104 CC, respecto de la ginecóloga, y 1903.1 y .4 CC, respecto del INSALUD y del Ministerio. La sentencia del JPI Salamanca nº 7 de 23.2.94 condenó al INSALUD al pago de 75 millones de pesetas y absolvió a la ginecóloga. La Audiencia Provincial de Salamanca, por sentencia de 7.7.94, estimó el recurso de apelación interpuesto por el INSALUD y lo absolvió. Los demandantes interpusieron recurso de casación en el que alegaron la infracción del art. 15 CE en relación con el art. 417 bis CP de 1973 según redacción de la Ley Orgánica de 5 de junio de 1985, de despenalización parcial del aborto, de los arts. 1902, 1903.1 y .2 CC y del art. 43.2 CE. El Tribunal Supremo desestima el recurso de casación y confirma la sentencia de la Audiencia. Según los Magistrados del Tribunal, no se demostró la relación de causalidad entre la actuación médica y las dolencias que afectaban a Alicia: "La genética está fuera de las posibilidades de que la doctora evitara el resultado" (FJ 6º). La importancia de la presente sentencia radica en la respuesta a dos cuestiones: a) ¿constituye un daño el nacimiento de un niño? b) si constituye un daño, ¿qué relación de causalidad debe darse para que prospere la acción de responsabilidad? a) La sentencia da una respuesta clara a la primera pregunta: "La doctrina predominante rechaza que el nacimiento en estas circunstancias sea un daño per se" (FD 6º). Ahora bien, según nuestra opinión, debemos identificar los posibles grupos de casos para ver si tal afirmación es pacífica en la jurisprudencia. En primer lugar, debemos distinguir aquellas reclamaciones por " niños no deseados" de aquéllas por "niños con deficiencias". En el primer grupo encontramos los casos de ineficacia de tratamientos anticonceptivos (p.e., vasectomía, ligadura de trompas). En esta sede, los demandantes reclaman por el daño que les ha supuesto el nacimiento de un niño no querido y, más concretamente, por los gastos que tendrán que afrontar para criar, mantener y educar al niño. La solución a este grupo de casos pasa por la distinción entre obligaciones de medios y de resultado en este tipo de intervenciones. En cambio, en el caso de "niños con deficiencias" la concreción del daño es más compleja, de tal forma que podríamos identificar dos posibles conceptos: por un lado, el niño deficiente per se y, por otro, la privación que ha sufrido la madre de su derecho a decidir si aborta o quiere dar a luz a un niño con deficiencias, en aquellos casos en los que el médico no le ha notificado de forma tempestiva las deficiencias de que padecía el feto. En este último supuesto se reclama por la "pérdida de una oportunidad": la del ejercicio legal del aborto. Este grupo de casos nos conduce a la distinción realizada por la doctrina anglosajona de las acciones por wrongful birth y wrongful life. En la primera, los padres del niño reclaman contra el médico; en la segunda, es el propio niño quien reclama. Por lo que respecta a la consideración del niño como un daño, la STS, Sala 1ª, 6.6.97 (MP: Ignacio Sierra Gil de la Cuesta) consideró que la madre tenía derecho a cobrar de su ginecóloga y del Servicio Valenciano de la Salud una indemnización de 50 millones de pesetas al no ser notificada de forma tempestiva de las deficiencias de que padecía el niño que estaba engendrando. La (futura) madre tuvo conocimiento de dichas deficiencias una vez habían pasado los plazos en los que se puede practicar un aborto eugenésico. Dijo entonces el Tribunal: "Surge en el presente caso un perjuicio o daño, como es el nacimiento de un ser que padece el Síndrome de Down (Mongolismo)" (FD 3º).
La mayor parte de la doctrina española, no obstante, considera que los casos de wrongful birth son casos en los que se debe indemnizar la pérdida de la oportunidad a la que hacíamos referencia y condenar la negligencia del médico en el seguimiento del embarazo. Además, los aspectos referidos a causalidad e imputación se simplifican, como pasamos a ver. b) Las cuestiones referidas a criterios de causalidad son totalmente dependientes del concepto de daño que se haya utilizado. Así, parece claro que los médicos no intervienen en el curso causal cuando se reclama por un niño que nace con deficiencias. Y esta es la razón por la cual no prospera la acción de los actores en la STS, 1ª, 4.2.99. Ahora bien, el panorama puede cambiar si consideramos que el daño consiste en la privación de la posibilidad de la madre a abortar. Aquí sí parece imputable al médico la pérdida de la oportunidad de ejecutar una acción amparada legalmente, como es la práctica de un aborto eugenésico. Ésta es la razón de fondo que justificó la condena de 50 millones en la STS, 1ª, 6.6.97 y la que habría tenido que inspirar la solución de la STS, 1ª, 4.2.99.
En otro orden de cosas, la sentencia apunta dos interesantes temas: - Por un lado, saber si casos como el expuesto permiten una acción del hijo contra sus padres por lo que en la doctrina se ha denominado como "daño de procreación" (sobre este tema, vid. Fernando Pantaleón Prieto, 'Procreación artificial y responsabilidad civil', en 'La filiación a finales del Siglo XX - Problemática planteada por los avances científicos en materia de reproducción asistida', II Congreso mundial vasco, Trivium, Madrid, 1998, págs. 245-317, y, especialmente, págs. 274-276; Nekane Ruiz Larrea, 'El daño de procreación': ¿un caso de responsabilidad civil de los progenitores por las enfermedades y malformaciones transmitidas a sus hijos, La Ley, nº 4491, 3 de marzo de 1998). - Por otro, saber si hubiera prosperado una acción de la madre contra la empresa explotadora de la central nuclear. En la sentencia se afirma que "queda sin resolver ... [si] la madre gestante pudo padecer las consecuencias de la energía nuclear del lugar de residencia" (FD 7º). El principal obstáculo para conseguir una sentencia condenatoria es, una vez más, demostrar la relación causal entre la acción u omisión del demandado (ahora, la central nuclear) y el daño producido, el cual, aquí sí, sería el nacimiento de una persona con multitud de deficiencias. El Magistrado Román García Varela formula un voto particular a la sentencia que es objeto de comentario en el que, en primer lugar, afirma la competencia de la jurisdicción contencioso-administrativa para conocer del litigio, y, en segundo lugar, y para el caso que hubiera debido conocer la civil, declara responsable a la ginecóloga porque "el solo hecho de la privación al derecho indicado [posibilidad de abortar] afrenta y menoscaba una de las atribuciones incluidas en su fuero personal". Aunque después sostiene que "debió ratificarse la sentencia dictada por el JPI", que había condenado al INSALUD. Parece, pues, tratarse de un caso de responsabilidad civil subsidiaria de la Administración. Joan C. Seuba i Torreblanca |